Qualifizierte Beteiligungen, Vermögensübertragungen, Verschmelzungen und Spaltungen - neue Anforderungen in der CRR III und der CRD VI

Das neue Gesetzespaket bringt umfassende Änderungen für den Bankensektor mit sich. Der vorliegende Beitrag konzentriert sich auf zwei Aspekte des neuen Bankenpakets, an der Schnittstelle zwischen Bankenaufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht iZm M&A-Transaktionen. Ziel des Beitrags ist eine verständliche und praxisnahe Darstellung der neuen Anforderungen und ihrer Auswirkungen auf M&A-Transaktionen im Bankensektor.

1. Einleitung und Hintergrund

Die neuen Art 27a-27l CRD VI regeln die Voraussetzungen, das Anzeigeverfahren und die Beurteilungskriterien für den Erwerb und die Veräußerung von qualifizierten Beteiligungen, die Übertragung von wesentlichen Vermögenswerten und Verbindlichkeiten sowie für Verschmelzungen und Spaltungen. Dadurch sollen die derzeit bestehenden Unterschiede zwischen den nationalen Befugnissen in diesen drei Bereichen harmonisiert und ungleiche Wettbewerbsbedingungen sowie Möglichkeiten der Aufsichtsarbitrage vermieden werden. Weiters soll dadurch verhindert werden, dass potenziell Gelder aus Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung ungeprüft in ein Kreditinstitut eingeschleust werden.²

Im neuen Art 315 CRR III wird mit der Einführung des neuen Standardansatzes für das operationelle Risiko der Umgang mit strukturellen Veränderungen (Fusionen und Unternehmensveräußerungen) behandelt. Fusionierte Unternehmen oder Geschäftsbereiche sind ab dem Zeitpunkt des Erwerbs oder Zusammenschlusses in der Berechnung des sog "Business Indicator" (BI) für das operationelle Risiko zu berücksichtigen. Dagegen sind Positionen, die sich auf veräußerte Unternehmen oder Geschäftsbereiche beziehen, grds nicht aus der Berechnung des BI auszunehmen. Allerdings ist nach vorangehender Bewilligung der zuständigen Aufsichtsbehörde eine Herausrechnung erlaubt.

2. Qualifizierte Beteiligungen und Vermögensübertragungen

Gem Art 22 und Art 25 CRD IV unterliegt jeder Erwerb und jede Veräußerung einer qualifizierten Beteiligung ³ an einem Kreditinstitut einer aufsichtlichen Anzeigepflicht. In der Umsetzung der Regelung in § 20 Abs 1 BWG betrifft das den mittelbaren oder unmittelbaren Erwerb an einem österr Kreditinstitut unter Anwendung der Eigentümerkontrollverordnung.⁴ Der Erwerb von Beteiligungen an anderen Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist von dieser Anzeigepflicht nicht betroffen.

Ebenso anzeigepflichtig sind der Erwerb und die Veräußerung von Anteilsrechten, die zur Erhöhung oder Verringerung der bereits vorhandenen qualifizierten Beteiligung an einem Kreditinstitut und folglich zur Überschreitung bzw Unterschreitung der in § 20 Abs 1 bzw Abs 2 BWG (Art 22 Abs 1 bzw Art 25 CRD IV) genannten Schwellen von 20 %, 30 % oder 50 % führen.⁵ Dabei ist bei der Berechnung sowohl auf die Stimmrechte als auch auf die Kapitalbeteiligung oder eine andere Möglichkeit der Wahrnehmung eines maßgeblichen Einflusses auf das Beteiligungsunternehmen abzustellen.⁶ Schließlich wird auch dann eine Anzeige-

Seite 264 pflicht ausgelöst, wenn der direkte oder indirekte Erwerb einer qualifizierten Beteiligung an einem Kreditinstitut zur Folge hat, dass das Kreditinstitut zu einem Tochterunternehmen wird (§ 20 Abs 3 BWG bzw Art 22 Abs 1 CRD IV). Neben unmittelbaren sind auch mittelbare Beteiligungen einzubeziehen, um Umgehungsmöglichkeiten - etwa durch Zwischenschaltung einer Holding - auszuschließen. Neben der anlassbezogenen Anzeige hat der Rechtsträger mindestens einmal jährlich eine Meldung zu den wesentlichen Angaben der Beteiligung durchzuführen.

Das sog "Common Procedure" im SSM sieht vor, dass für alle CRR-Kreditinstitute (LSI und SI) die nationalen Aufsichtsbehörden die Eingangsstelle für Anzeigen sind, die EZB jedoch die alleinige Entscheidungszuständigkeit besitzt.⁷

Grds ist der "Beschluss zum Erwerb"⁸ anzeigepflichtig. Dh, die Anzeige wird durch die Beschlussfassung der entscheidungsbefugten Gremien des Kreditinstituts über den Erwerb ausgelöst.⁹ So fallen interne Überlegungen oder Strategien einer Beteiligungspolitik nicht darunter. Die Erwerbsabsicht sollte nach außen "manifest" werden, was zB durch einen Letter of Intent oder bei einem gelegten Anbot der Fall ist.¹⁰ § 20 Abs 4 BWG (Sanktionsnorm) ermächtigt die FMA zu Maßnahmen, wenn Personen ihren Verpflichtungen (zB zur vorherigen Unterrichtung der FMA, Eingehen einer Beteiligung entgegen einer Untersagung [§ 20a Abs 2 BWG], Erwerb während des Beurteilungszeitraums nach § 20a Abs 1 BWG oder ohne eine Bewilligung nach § 21 Abs 2 BWG) nicht nachkommen.¹¹ Hervorzuheben bleibt an dieser Stelle noch, dass § 20 Abs 4 BWG Rechtsfolgen bei konkreten Pflichtverletzungen normiert und dass es sich dabei laut OGH¹² um einen von § 20 Abs 5 BWG verschiedenen Tatbestand handelt. Während nämlich § 20 Abs 5 BWG keinen Verstoß gegen die Verpflichtung zur Anzeige des beabsichtigten Erwerbs oder der beabsichtigten Veräußerung voraussetzt, sondern lediglich erfordert, dass der durch einen qualifiziert beteiligten Eigentümer ausgeübte Einfluss den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des Kreditinstituts zu stellenden Ansprüchen nicht genügt, ermächtigt § 20 Abs 4 BWG die FMA zum Ergreifen von aufsichtsrechtlichen Maßnahmen im Falle einer Verletzung der Anzeigepflicht.

Während sich die Bestimmungen des zweiten Kapitels des dritten Titels der CRD IV sowie in der Umsetzung durch § 20 BWG nur auf qualifizierte Beteiligungen an Kreditinstituten beziehen, schafft das neue Kapitel 3 der CRD VI Aufsichtsbefugnisse für den Erwerb einer wesentlichen Beteiligung durch ein Institut.¹³ Die Anzeigepflicht für den Erwerb und die Veräußerung einer qualifizierten Beteiligung eines Instituts wird gem Art 27a CRD VI auf Basis eines Schwellenwertes in Bezug auf die eigenen anrechenbaren Eigenmittel ("eligible capital" gem Art 4 Abs 1 Z 71 CRR)¹⁴ ausgelöst und nicht in Bezug auf die Beteiligungshöhe. Eine Anzeigepflicht entsteht für Beteiligungen dann, wenn diese einen wesentlichen Anteil (15 %) der anrechenbaren Eigenmittel des Erwerbers übersteigen.¹⁵ Ist der Erwerber ein Institut, ist der Schwellenwert auf Einzelebene und auf konsolidierter Ebene zu berücksichtigen. Wird der Schwellenwert nur auf Einzelebene überschritten, ist die Anzeige an die zuständige Aufsichtsbehörde des Mitgliedstaates zu richten. Bei Überschreitung des Schwellenwertes auf konsolidierter Ebene des Mutterinstituts ist die konsolidierende Aufsichtsbehörde (Art 4 Abs 1 Z 41 CRR) zu unterrichten.¹⁶ Im Falle einer Finanzholdinggesellschaft (FHG) oder einer gemischten Finanzholdinggesellschaft (gFHG) iSv Art 21a Abs 1 CRD V (zugelassene [g]FHG) gilt die Grenze auf konsolidierter Ebene.¹⁷ FHG und gFHG können Mutterunternehmen von Bankengruppen sein. Die neuen Bestimmungen betreffen den Erwerb an einem Unternehmen innerhalb oder außerhalb des Finanzsektors und unabhängig davon, wo das Zielunternehmen seinen Sitz hat¹⁸ (neues Kapitel 3 unter dem derzeitigen Titel III). Bisher unterlagen qualifizierte Beteiligungen von Instituten außerhalb des Finanzsektors ("Nichtfinanzbeteiligungen") keiner Anzeigepflicht, sondern führten zu erhöhten Eigenmittelanforderungen,¹⁹ sofern der Buchwert der Beteiligung den Betrag der anrechenbaren Eigenmittel im Einzelfall wie auch in ihrer Gesamtheit die in Art 89 CRR genannten Schwellen überschreitet. Nicht zum Kerngeschäft eines Instituts zählende, bankfremde Aktivität sollen dadurch begrenzt werden.²⁰

Die neuen Aufsichtsbefugnisse sollen sicherstellen, dass die zuständigen Aufsichtsbehörden vorab über diese Vorgänge unterrichtet werden (Art 27a), über alle Informationen verfügen,Seite 265 die für die aufsichtliche Beurteilung erforderlich sind, und sich im Zweifelsfall dagegen aussprechen können, damit Vorgänge ausgeschlossen werden, die sich aufsichtsrechtlich negativ auf das beaufsichtigte Unternehmen auswirken (Art 27b CRD VI). Adressaten der neuen Bestimmungen sind Institute sowie FHG und gFHG im Anwendungsbereich des Art 21a Abs 1 CRD V.

Die Anzeigepflichten sind mit einem Genehmigungsvorbehalt der zuständigen Aufsichtsbehörde verbunden. Nur wenn diese innerhalb des vorgegebenen Beurteilungszeitraums von 60 Werktagen²¹ keine schriftlichen Einwände gegen die Transaktion geltend gemacht hat, gilt das geplante Geschäft als bewilligt. Bei zusätzlichen Informationsanforderungen seitens der Behörde verlängert sich der Beurteilungszeitraum um maximal 20 Werktage,²² in Ausnahmefällen, wenn etwa das erworbene Unternehmen in einem Drittland ansässig ist oder dort beaufsichtigt wird, um bis zu 30 Werktage.²³ Erfolgt der Erwerb einer wesentlichen Beteiligung zwischen Unternehmen derselben Gruppe oder zwischen Unternehmen desselben institutionellen Sicherungssystems, kann die zuständige Behörde gänzlich von einer Beurteilung absehen. Die Durchführung eines Geschäfts trotz Einspruchs der zuständigen Aufsichtsbehörden ist sanktionsbewehrt.²⁴ Die Ausführungen gelten sinngemäß auch für Verschmelzungen und Spaltungen²⁵ (s dazu sogleich).

Ebenfalls wird der Begriff der wesentlichen Übertragung von Vermögenswerten und Verbindlichkeiten (Art 27f CRD VI, neues Kapitel 4 des dritten Titels der CRD VI) neu eingeführt, womit auch eine Anzeigepflicht und ein Genehmigungsvorbehalt verknüpft sind.²⁶ Institute sowie FHG und gFHG im Anwendungsbereich des Art 21a Abs 1 CRD V müssen ihrer Behörde jede wesentliche Übertragung von Vermögenswerten oder Verbindlichkeiten, die sie entweder durch Veräußerung oder eine andere Art von Transaktion vornehmen (das "geplante Geschäft"), im Voraus melden. Eine geplante Übertragung gilt für ein Unternehmen als wesentlich, wenn die Übertragung einen erheblichen Teil (10 %) der gesamten Vermögenswerte oder Verbindlichkeiten des Unternehmens (bzw bei konsolidierter Betrachtung der Gruppe im Falle von FHG und gFHG ) ausmacht. Findet der geplante Vorgang zwischen Unternehmen derselben Gruppe statt, gilt eine höhere Schwelle von 15 %.²⁷ Übertragungen von notleidenden Vermögenswerten oder von Vermögenswerten, die in den Deckungspool gem Art 3 Abs 3 RL (EU) 2019/2162  ("Covered Bond Directive") aufgenommen oder verbrieft²⁸ werden sollen, werden bei der Berechnung des Schwellenwertes nicht berücksichtigt.²⁹ Keine Berücksichtigung finden auch Vermögenswerte oder Verbindlichkeiten, die iZm der Anwendung von Abwicklungsmaßnahmen übertragen werden.³⁰

Die neue Anzeigepflicht für wesentliche Übertragungen von Vermögenswerten und Verbindlichkeiten nach Art 27f CRD VI hat erhebliche Auswirkungen auf M&A-Transaktionen im Bankensektor. Die Anzeigepflicht gilt nicht nur für die Veräußerung von Vermögenswerten und Verbindlichkeiten, sondern auch für andere Arten von Transaktionen, wie zB die Übertragung von Kreditportfolios oder die Verbriefung von Vermögenswerten. Die Schwellenwerte für die Anzeigepflicht sind zudem relativ niedrig angesetzt. Dies wird den Verwaltungsaufwand für Institute erhöhen und wohl auch zu Verzögerungen im M&A-Prozess führen. Insg bewirken die Änderungen, dass ein breiteres Spektrum an M&A-Transaktionen von der neuen Regelung erfasst wird. Da die Anzeigepflicht zudem mit einem Genehmigungsvorbehalt der zuständigen Aufsichtsbehörde verbunden ist, kann das geplante Geschäft erst abgeschlossen werden, nachdem die Aufsichtsbehörde keine Einwände erhoben hat.

M&A-Strategien im Bankensektor sollten daher an die neuen Anforderungen angepasst werden. Dies kann ua folgende Auswirkungen haben:

• Portfoliomanagement: Institute sollten ihr Portfoliomanagement so gestalten, dass sie die Anzeigepflicht nicht unnötig auslösen. Dies kann zB durch die Diversifizierung des Portfolios oder die Veräußerung von Vermögenswerten unterhalb der Meldeschwelle erreicht werden.

• Transaktionsstrukturierung: M&A-Transaktionen können so strukturiert werden, dass die Schwellenwerte für die Anzeigepflicht nicht überschritten werden.

• Due Diligence: Eine Due Diligence bei M&A-Transaktionen muss künftig die neuen aufsichtsrechtlichen Anforderungen berücksichtigen. Dazu gehört die Prüfung der Meldepflicht und die Bewertung potenzieller aufsichtsrechtlicher Bedenken.

Es ist ratsam, dass Institute im Vorfeld einer geplanten Übertragung mit der zuständigen Aufsichtsbehörde kommunizieren, um mögliche Bedenken zu klären und den Genehmigungsprozess zu beschleunigen. Dies kann dazu beitragen, Verzögerungen und zusätzliche Kosten im M&A-Prozess zu vermeiden.

3. Verschmelzungen und Spaltungen

Auch für Verschmelzungen und Spaltungen ist eine Anzeigepflicht und ein Genehmigungsvorbehalt vorgesehen (Art 27i CRD VI, neues Kapitel 5 des dritten Titels der CRD VI). Institute sowie FHG und gFHG iSd Art 21a Abs 1 CRD V ("Finanzakteure"), die Seite 266 eine Verschmelzung oder Spaltung planen, müssen die zuständige Behörde nach Annahme der Vertragsgrundlagen und vor Abschluss des Vorhabens darüber informieren. Ausgenommen sind Verschmelzungen oder Spaltungen, die sich aus der Anwendung der BRRD II ergeben (Art 27h Abs 1 CRD VI). Weiters müssen die zuständigen Behörden zwingend eine begründete befürwortende oder ablehnende Stellungnahme zur geplanten Maßnahme abgeben (Art 27k Abs 6 CRD VI). Der geplante Vorgang darf nicht abgeschlossen werden, bevor die zuständigen Behörden eine befürwortende Stellungnahme abgegeben haben (Art 27k Abs 5 CRD VI). Eine befürwortende Stellungnahme der zuständigen Behörde kann befristet werden (Art 27k Abs 8 CRD VI). Keine befürwortende Stellungnahme ist erforderlich, sofern es sich um Finanzakteure derselben Gruppe handelt (Art 27i Abs 2 CRD VI). Sind bei einer geplanten Fusion nur Finanzakteure einer Gruppe beteiligt oder handelt es sich um Kreditinstitute, die einer Zentralorganisation dauerhaft angeschlossen sind und als Gruppe beaufsichtigt werden, kann die zuständige Behörde von einer Bewertung absehen (Art 27i Abs 2 CRD VI).

§ 21 BWG erfasst ein großes Spektrum an Bewilligungstatbeständen, die zum größten Teil nicht auf europarechtlichen Vorgaben beruhen, aber dennoch aus Gläubigerschutzaspekten als probates Aufsichtsmittel gesehen werden.³¹ Die Regelungen in § 21 BWG sehen nicht nur eine Anzeige vor, sondern aufgrund von Gläubigerschutzaspekten³² bedarf jede Verschmelzung und Vereinigung von Kreditinstituten und bedürfen Verschmelzungen von Kreditinstituten mit Nichtbanken, ausgenommen Tochterunternehmen, sowie Spaltungen einer besonderen Bewilligung der FMA.³³ Schlussendlich ist jede sonstige Verbindung von Kreditinstituten, aufgrund derer ein Kreditinstitut unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Kreditinstitut ausüben kann, bewilligungspflichtig.³⁴ Der Vereinigungsbegriff umfasst daher auch Tatbestände des gesellschaftsrechtlichen Machterwerbs (ua gestützt auf § 7 KartG ein unmittelbarer oder mittelbarer Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft [bzw an einem Kreditinstitut] durch einen anderen Unternehmer [bzw ein anderes Kreditinstitut], wenn dadurch ein Beteiligungsgrad von 25 % erreicht bzw überschritten wird) und des damit für die Gläubiger verbundenen Gefährdungspotenzials.³⁵ Eine Ausnahme besteht jedoch, wenn die beteiligten Nichtbanken als Tochterunternehmen eingestuft werden (§ 21 Abs 1 Z 7 BWG).

4. Operationelles Risiko

Das operationelle Risiko bezeichnet das Ausfallrisiko, das sich aus unangemessenen oder fehlgeschlagenen internen Prozessen, mitarbeiter- und systembedingten Fehlern sowie externen Vorfällen ergeben kann.³⁶ Ganz allgemein umfassen operationelle Risiken vier Risiko-Oberkategorien, zu denen Prozessrisiken, Personenrisiken, Systemrisiken und externe Risiken gehören, wobei die ersten drei zu bankinternen und Letztere zu bankexternen Risiken gezählt werden.³⁷ In der CRR III findet sich demgegenüber eine erweiterte Definition von operationellen Risiken (Art 4 Abs 1 Z 52 CRR III). Neben dem Risiko von Verlusten, die durch die Unangemessenheit oder das Versagen von internen Verfahren, Menschen und Systemen oder durch externe Ereignisse verursacht werden, werden auch das Rechtsrisiko,³⁸ das Modellrisiko³⁹ und das durch die Digitalisierung⁴⁰ immer wichtiger werdende IKT-Risiko⁴¹ in die Definition des operationellen Risikos einbezogen. Explizit ausgeschlossen von dieser Definition sind das strategische Risiko und das Reputationsrisiko.

Mit der Einführung der CRR III werden alle bisherigen Ansätze zur Berechnung des Eigenmittelerfordernisses für das operationelle Risiko durch einen einheitlichen, überarbeiteten Standardansatz ersetzt (Art 312 ff CRR III). Zentral im neuen Standardansatz ist die Berechnung eines Geschäftsindikators (Business Indicator, BI), dessen Höhe sich aus den Dreijahres-Durchschnittswerten der Zins-, Leasing- und Dividendenkomponente, der Dienstleistungskomponente und der Finanzkomponente⁴² ergibt. Gestaffelte Faktor-Multiplikationen, je nach Höhe des Geschäftsindikators, ergeben schließlich das Eigenmittelerfordernis.⁴³

Art 315 CRR III regelt die Frage, wie mit strukturellen Veränderungen (Fusionen, fusionsähnlichen Einbringungen⁴⁴ und Unternehmensveräußerungen [Share oder Asset Deal]) umzugehen ist.

Fusionierte Unternehmen oder Geschäftsbereiche sind ab dem Zeitpunkt des Erwerbs bei der Berechnung des BI zu berücksichtigen. Hierbei sind die Daten der vorangegangenen drei Geschäftsjahre heranzuziehen. Da der Geschäftsindikator ein auf dem Jahresabschluss basierender Indikator für das operationelle Risiko ist, sollte eine Anpassung nach einer Verschmelzung grds auf dem geprüften Jahresabschluss der übernommenen Einheiten basieren. Während es für die übernommenen Unternehmen idR Abschlüsse geben sollte, ist dies bei einzelnen Geschäftsbereichen nicht unbedingt der Fall. Sind daher keine ausreichenden Daten der übernommenen Unternehmen oder Geschäftsbereiche Seite 267 für den Dreijahreszeitraum vorhanden, schlägt das EBA/CP/2024/05⁴⁵ folgende alternative Berechnungsoptionen vor.⁴⁶

1. Die übernehmende Gesellschaft verwendet die aktuellsten verfügbaren Finanzinformationen der übernommenen Unternehmen oder Geschäftsbereiche, die erforderlichenfalls auf Jahresbasis umzurechnen sind.
2. Für die übernommenen Einheiten werden zukunftsbezogene Schätzungen auf Basis des aktuellen und durch das zuständige Leitungsorgan geprüften Geschäftsplans herangezogen.
3. Die übernehmende Gesellschaft multipliziert den Geschäftsindikator mit einem M&A-Faktor auf Basis von Finanzinformationen über die übernommenen Einheiten.

M&A-Faktor =	Netto-Betriebsergebnis der übernehmenden Gesellschaft47 + Netto-Betriebsergebnis der übernommenen Gesellschaft
	Netto-Betriebsergebnis der übernehmenden Gesellschaft

Die Anwendung einer der Berechnungsoptionen ist der zuständigen Aufsichtsbehörde anzuzeigen⁴⁸. Im Rahmen einer Due Diligence wird es für Käufer eine Herausforderung darstellen, wenn für einzelne Geschäftsbereiche des Zielunternehmens keine geprüften Jahresabschlüsse für die vergangenen drei Jahre vorliegen. Das ist insb im Falle von Unternehmensgruppen oder Unternehmen mit komplexen Strukturen häufig der Fall.

Käufer benötigen umfassende Informationen über das operationelle Risiko des Zielunternehmens, um den BI korrekt berechnen zu können. Die fehlenden Jahresabschlüsse erschweren die korrekte Berechnung des BI, der für die Bestimmung des Eigenmittelerfordernisses für das operationelle Risiko nach der CRR III maßgeblich ist. Fehlen Daten für einzelne Geschäftsbereiche, kann dies zu einer verzerrten Darstellung des BI führen und das operationelle Risiko des Zielunternehmens unterschätzt werden. Käufer sollten somit bereits frühzeitig im Due-Diligence-Prozess feststellen, ob für einzelne Geschäftsbereiche des Zielunternehmens Jahresabschlüsse fehlen. Um die Herausforderung fehlender Jahresabschlüsse zu bewältigen, können Käufer auf verschiedene Lösungsansätze zurückgreifen:

• Interne Risikoanalysen: Käufer sollten die internen Risikoanalysen des Zielunternehmens einsehen, um ein Verständnis für das operationelle Risiko der einzelnen Geschäftsbereiche zu erlangen.

• Risikomanagementprozesse: Die Bewertung der Risikomanagementprozesse des Zielunternehmens kann Aufschluss über die Identifizierung, Bewertung und Steuerung von operationellen Risiken geben.

• Verluststatistiken: Die Analyse historischer Verlustdaten kann Hinweise auf das operationelle Risiko der Geschäftsbereiche liefern.

Wenn Daten für einzelne Geschäftsbereiche fehlen, verbleiben noch die alternativen Berechnungsmethoden gem EBA/CP/2024/05⁴⁹ für den BI:

• Verwendung der aktuell verfügbaren Finanzinformationen der übernommenen Unternehmen oder Geschäftsbereiche,

• Heranziehung zukunftsorientierter Schätzungen für die übertragende Gesellschaft auf Basis des aktuellen und durch das zuständige Leitungsorgans geprüften Geschäftsplans,

• Multiplikation des BI mit einem M&A-Faktor.

Käufer können zudem ohne Weiteres die zuständige Aufsichtsbehörde frühzeitig in den Due-Diligence-Prozess einbeziehen und um Unterstützung bei der Bewertung des operationellen Risikos einzelner Geschäftsbereiche bitten.

Fehlende Jahresabschlüsse und die damit verbundene Unsicherheit bei der Bewertung des operationellen Risikos können sich zudem auf die Kaufpreisgestaltung auswirken. Käufer sollten dies in den Verhandlungen mit dem Verkäufer berücksichtigen.

Positionen zur Berechnung des operationellen Risikos, die sich auf veräußerte Unternehmen oder Geschäftsbereiche beziehen, sind grds nicht aus der Berechnung des BI auszunehmen. Erst nach vorangehender Bewilligung der zuständigen Aufsichtsbehörde ist eine Herausrechnung erlaubt. Dabei sind seitens der Aufsichtsbehörde der Anteil der operationellen Risiken an den veräußerten Unternehmen oder Geschäftsbereichen zu berücksichtigen, dh, wie häufig in diesen Geschäftsbereichen operationelle Verlustereignisse in den letzten Jahren aufgetreten sind, sowie das Ausmaß der Verluste. Weiters sind mit dem Verkäufer vereinbarte Gewährleistungen für künftige Verluste aus Ereignissen durch operationelle Risiken zu beachten. Auch die unterschiedlichen Arten von Zusagen des Verkäufers, wie schlichte Eigenschaftszusagen (dicta et promissa), unechte und echte Garantien sind dafür maßgeblich. Schließlich sind die Auswirkungen der Transaktion auf die Steuerung des operationellen Risikos beim veräußernden Institut darzustellen, etwa inwieweit die Risikomanagementsysteme angepasst wurden oder Kernkompetenzen in diesem Bereich nicht mehr verfügbar sind.⁵⁰

Es bleibt abzuwarten, wie spezifisch die Informationen im angesprochenen Bewilligungsverfahren aufzubereiten sind. Damit hängt auch die Frage zusammen, wie in diesem Zusammenhang mit gesetzlichen Gewährleistungen (§ 928 ABGB) umzugehen ist. Gewährleistungen beim Unternehmenskauf können sich auf

Seite 268 Sach- und Rechtsmängel des Unternehmens oder der Unternehmensbestandteile beziehen, die uU ein erhöhtes operationelles Risiko in sich bergen. Keine Gewährleistung besteht bei ordnungsgemäßer Überprüfung⁵¹ oder offengelegten Mängeln beim Due Diligence Review.⁵² Ähnlich könnte auch argumentiert werden, wenn im angesprochenen Bewilligungsverfahrens die oben erwähnten Informationen an die Aufsicht übermittelt und diese dem potenziellen Käufer zur Kenntnis gebracht werden.

Auch der Verkaufsprozess ist durch den Bewilligungstatbestand neu zu beurteilen. Ist die Bewilligung für eine Herausrechnung erst nach dem Closing zu erwarten, müsste das in den Vertragsverhandlungen bzw in den aufschiebenden Bedingungen ("Conditions Precedent") berücksichtigt werden. Wird die Bewilligung nicht erteilt und spricht sich die Aufsicht gegen eine Herausrechnung aus, sind ggf die Gewährleistungsfolgen zu beachten. Diese können Verbesserung, Preisminderung oder auch Wandlung beinhalten.

Auch die Frage nach der Erwerberhaftung stellt sich in diesem Fall neu. Nach § 38 UGB gehen alle unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse (§ 343 Abs 2 UGB), nicht aber höchstpersönliche Rechtsverhältnisse auf den Unternehmenserwerber über. Umfasst sind dabei fällige, bedingte und betagte Verbindlichkeiten sowie Schadenersatzforderungen, und zwar sowohl ex contractu als auch ex delictu.⁵³ Im Gegensatz zu § 1409 ABGB ist die Haftung nicht auf den Verkehrswert des übernommenen Vermögens beschränkt.⁵⁴ Nach § 1409 ABGB haftet der Erwerber nur für Verbindlichkeiten, die er entweder kannte oder kennen musste. Hierauf wird bei der Haftung nach § 38 UGB keine Rücksicht genommen.⁵⁵ Durch einen ordnungsgemäßen Haftungsausschluss haftet der Erwerber daher zumindest nach § 1409 ABGB für jene Verbindlichkeiten, die er bei Übernahme kannte oder kennen musste, bis zur Höhe der übernommenen Aktiva. Als Zeitpunkt des Übergangs der Rechtsverhältnisse auf den Erwerber bestimmt § 38 Abs 1 UGB grds den Zeitpunkt des Unternehmensübergangs, also den Zeitpunkt, ab dem der Erwerber über die einzelnen erforderlichen Gegenstände bzw Vermögensteile verfügen kann. Die Frage eines möglichen Haftungsausschlusses für den Erwerber stellt sich erst nach einem positiv abgeschlossenen Bewilligungsverfahren durch die Aufsichtsbehörde. Kommt es während des Bewilligungsverfahrens zum Abschluss der Transaktion, ist ein nachträglicher Haftungsausschluss nicht mehr möglich.

5. Schlussfolgerungen

Die Trilog-Verhandlungen zur CRR III und zur CRD VI haben umfassende und tiefgreifende Änderungen für den Bankensektor mit sich gebracht, insb im Bereich der M&A-Transaktionen.

Durch die neuen Anforderungen werden - in einem ohnehin schon schwer überblickbaren Rechtsgebiet - die Komplexität und die Regulierungsdichte im M&A-Prozess weiter erhöht, was zu Verzögerungen und zusätzlichen Kosten führen wird.

Institute sind dazu angehalten, ihre M&A-Strategien zu überdenken und anzupassen, um die Auswirkungen der neuen Regelungen auf ihre Transaktionen zu beurteilen.

Die wesentlichen Eckpunkte zusammengefasst:

• Anzeigepflicht und Genehmigungsvorbehalt: Institute müssen den Erwerb und die Veräußerung von qualifizierten Beteiligungen und wesentlichen Vermögensübertragungen sowie Verschmelzungen und Spaltungen anzeigen und von der zuständigen Aufsichtsbehörde genehmigen lassen. Die Anzeigepflicht gilt nicht nur für die Veräußerung von Vermögenswerten und Verbindlichkeiten, sondern auch für andere Arten von Transaktionen, wie zB die Übertragung von Kreditportfolios oder die Verbriefung von Vermögenswerten.

• Auswirkungen auf M&A-Strategien: Institute sollten ihre M&A-Strategien an die neuen Anforderungen anpassen, zB durch Portfoliomanagement und Transaktionsstrukturierung.

• Herausforderungen bei der Datenbeschaffung: Bei strukturellen Veränderungen kann es schwierig sein, die erforderlichen Daten für die Berechnung des operationellen Risikos zu beschaffen. Dies kann Auswirkungen auf die Kaufpreisgestaltung und den Verkaufsprozess haben.

• Erhöhte Komplexität: Die neuen Regelungen erhöhen die Komplexität und Regulierungsdichte im M&A-Prozess.
   

---

¹ VO (EU) 2024/1623 , RL (EU) 2024/1619 .

² S ErwGr 9 CRD VI sowie Stellungnahme der EZB (CON/2022/16) Kapitel 6.

³ Der Begriff der "qualifizierten Beteiligung" ist in Art 4 Abs 1 Z 36 CRR definiert. Eine "qualifizierte Beteiligung" liegt vor, wenn mindestens 10 % des Kapitals oder der Stimmrechte eines Unternehmens direkt oder indirekt gehalten werden oder eine andere Möglichkeit der Wahrnehmung eines maßgeblichen Einflusses auf die Geschäftsführung dieses Unternehmens besteht.

⁴ § 20b Abs 3 BWG bzw Art 23 Abs 4 CRD IV.

⁵ Jedes Erreichen, Überschreiten bzw Unterschreiten der Grenzen von 10 % (qualifizierte Beteiligung), 20 %, 33 % und 50 % der Stimmrechte oder des Kapitals eines Kreditinstituts mit Sitz in einem Drittland ist gem § 21 Abs 1 Z 2 BWG sogar bewilligungspflichtig.

⁶ S dazu die Definition einer qualifizierten Beteiligung in Art 4 Abs 1 Z 36 CRR.

⁷ Art 15 SSM-VO (VO [EU] 1024/2013).

⁸ Die folgenden Ausführungen zum Erwerb gelten stets sinngemäß auch für einen Veräußerungsvorgang.

⁹ Vgl Wagner in Dellinger, BWG § 20 Rz 16, und Fleischmann/Kaliska in Schütz/Laurer, BWG § 20 Rz 9.

¹⁰  Oppitz in Oppitz/Chini, BWG2 § 20 BWG Rz 4.

¹¹  Oppitz in Oppitz/Chini, BWG2 § 20 BWG Rz 13. S dazu auch Art 66 CRD IV.

¹² OGH 17. 9. 2014, 6 Ob 123/14b.

¹³ Art 27a CRD VI spricht explizit von Instituten iS der Definition des Art 4 Abs 1 Z 3 CRR im Gegensatz zu Kreditinstituten iS der Definition des Art 4 Abs 1 Z 1 CRR. In Art 22 und 25 CRD IV wird auf den Erwerber als natürliche oder juristische Person abgestellt.

¹⁴ Das sog "eligible capital" ist die Summe folgender Komponenten: a) Kernkapital iSd Art 25 CRR, b) Ergänzungskapital iSd Art 71 CRR iHv höchstens einem Drittel des Kernkapitals.

¹⁵ Art 27a Abs 2 CRD VI.

¹⁶ Art 27a Abs 3 CRD VI.

¹⁷ Mit Inkrafttreten der Novelle zum BWG (BGBl I 2021/98), welche insb die RL (EU) 2019/878  zur Änderung der RL 2013/36/EU  ("CRD V") in das österr Recht umgesetzt hat, wurde durch § 7b BWG eine Konzessionierung und Beaufsichtigung von Mutterfinanzholdinggesellschaften und gemischten Mutterfinanzholdinggesellschaften eingeführt. Eine nach § 7b BWG (neu) konzessionierte (gemischte) Mutterfinanzholdinggesellschaft ist gem § 30 Abs 6 Z 2 BWG (neu) für die Einhaltung der Aufsichtsanforderungen auf konsolidierter Basis (für die Kreditinstitutsgruppe) nach dem BWG sowie der CRR verantwortlich. Damit kommt es in Abkehr von der bisherigen Regelung des § 30 Abs 6 BWG zur Übertragung der entsprechenden Verantwortung vom übergeordneten Kreditinstitut der Kreditinstitutsgruppe auf die darüber angesiedelte (gemischte) FHG. Auf Einzelebene der (gemischten) Mutterfinanzholdinggesellschaft wurden demgegenüber keine bankrechtlichen Aufsichtsanforderungen eingeführt.

¹⁸ Die Anzeigepflichten in § 20 BWG beziehen sich nur auf Kreditinstitute mit Sitz in Ö. Die CRD VI sieht diesbezüglich keine Einschränkungen vor.

¹⁹ Gem Art 90 CRR dürfen Institute alternativ zur Anwendung eines Risikogewichts von 1 250 % auf Beträge, die die Höchstgrenzen nach Art 89 Abs 1 und 2 überschreiten, diese Beträge gem Art 36 Abs 1 lit k von den Posten des harten Kernkapitals abziehen.

²⁰  Wild/Musaraj in Laurer/M. Schütz/Kammel/Ratka, BWG4 § 89 Rz 2.

²¹ Art 27a Abs 6 CRD VI.

²² Art 27a Abs 10 CRD VI.

²³ Art 27a Abs 11 CRD VI.

²⁴ S dazu die Regelungen in Art 66 CRD VI zu Sanktionen, Zwangsgeldern und anderen Verwaltungsmaßnahmen bei fehlender Anzeige eines Erwerbs nach Art 27a iVm Art 27e CRD VI, einer wesentlichen Übertragung von Vermögenswerten und Verbindlichkeiten nach Art 27f iVm Art 27g CRD VI und einer fehlenden Anzeige und Beurteilung nach Art 27h iVm Art 27l CRD VI (Verschmelzung oder Spaltung).

²⁵ S Art 27h CRD VI.

²⁶ Die Fristen des im vorstehenden Absatz dargestellte Anzeigeverfahrens gelten uE auch für die wesentliche Übertragung von Vermögenswerten und Verbindlichkeiten, wenngleich Art 27f CRD VI hierzu nichts ausführt.

²⁷ Art 27f Abs 2 CRD VI.

²⁸ Unklar ist, ob von der Ausnahme nur synthetische oder auch traditionelle Verbriefungen umfasst sind, bei denen es zu einer Ausbuchung eines Portfolios aus der Bilanz der verkaufenden Bank (Originator) kommt.

²⁹ Art 27f Abs 2 lit a-c CRD VI.

³⁰ Art 27f Abs 2 lit d CRD VI.

³¹  Fletzberger/Sacilotto in Laurer/M. Schütz/Kammel/Ratka, BWG4 § 21 Rz 1.

³² Vgl Koch/Wagner in Dellinger, BWG § 21 Rz 8.

³³ Auch grenzüberschreitende Verschmelzungen sind bewilligungspflichtig.

³⁴  Fletzberger/Sacilotto in Laurer/M. Schütz/Kammel/Ratka, BWG4 § 21 Rz 9.

³⁵ OGH 10. 3. 2003, 16 Ok 20/02.

³⁶  Boula in Laurer/M. Schütz/Kammel/Ratka, BWG4 Art 312 CRR Rz 1.

³⁷  Boula in Laurer/M. Schütz/Kammel/Ratka, BWG4 Art 312 CRR Rz 1.

³⁸ Art 4 Abs 1 Z 52a CRR III.

³⁹ Art 4 Abs 1 Z 52b CRR III.

⁴⁰ Das IT-Risiko ist im SREP ein Teilbereich des operationellen Risikos, also auch der Kapitalrisiken bzw der Kapitaladäquanz, und beeinflusst demnach dessen Score. S dazu EBA/GL/2017/05, Leitlinie für die IKT-Risikobewertung im Rahmen des aufsichtlichen Überprüfungs- und Bewertungsprozesses (SREP), EBA/GL/2019/04, Leitlinie für das Management von IKT und Sicherheitsrisiken.

⁴¹ Art 4 Abs 1 Z 52c CRR III.

⁴² Darunter ist der Nettoertrag oder Nettoaufwand des Handelsgeschäfts sowie Erträge und Aufwendungen des Bankbuchs (zB Nettogewinn/-verlust aus zum Fair Value bewerteten finanziellen Vermögenswerten und Verbindlichkeiten, realisierte Gewinne/Verluste aus Finanzinstrumenten, die nicht zum Fair Value über die GuV bewertet werden) zu subsumieren.

⁴³ S Details dazu bei Sopp/Schiele, Praxishandbuch CRR III | CRD VI. Die Umsetzung von Basel IV in Europa (2024).

⁴⁴ Art 315 Abs 1 CRR III spricht von "merged or acquired entities or activities".

⁴⁵  EBA, Draft regulatory technical standards on the adjustment of the business indicator for the calculation of operational risk capital requirements (2024).

⁴⁶ S Art 1 Abs 2.

⁴⁷  Total operating income iSd VO (EU) 2021/451  (FINREP F 02.00 r 355 c 010).

⁴⁸  EBA, Draft regulatory technical standards on the adjustment of the business indicator for the calculation of operational risk capital requirements (2024). S Art 1 Abs 4.

⁴⁹  EBA, Draft regulatory technical standards on the adjustment of the business indicator for the calculation of operational risk capital requirements (2024). Im Rahmen der Konsultation wird auch die Einführung einer Wesentlichkeitsschwelle zur Diskussion gestellt, unter der eine Anpassung des BI bei M&A Transaktionen nicht erforderlich sein soll.

⁵⁰  EBA, Draft regulatory technical standards on the adjustment of the business indicator for the calculation of operational risk capital requirements (2024) Art 4.

⁵¹ OGH 24. 10. 1995, 4 Ob 1657/95.

⁵²  W. Brugger, Unternehmenserwerb (2020) 183 f.

⁵³  W. Brugger, Unternehmenserwerb 508.

⁵⁴  Van Husen in Althuber/Schopper (Hrsg), Handbuch Unternehmenskauf und Due Diligence (2014) Rz 114 f.

⁵⁵  Van Husen in Althuber/Schopper, Handbuch Unternehmenskauf und Due Diligence Rz 116 f.