Capeando la incertidumbre geopolítica

En los últimos cinco años, el mundo ha experimentado una normalización de eventos disruptivos excepcionales que han tenido un impacto directo y muy significativo en las relaciones comerciales. 

A comienzos de 2020, la materialización del Brexit obligaba a las empresas europeas a reconfigurar sus operaciones internacionales para adaptarse a la salida del Reino Unido del mercado interior. Apenas unas semanas más tarde, la pandemia de COVID-19 imponía una suspensión sin precedentes en la actividad económica global, cuyas consecuencias se han prolongado durante años.

Dos años más tarde, la guerra en Ucrania desencadenó una escalada de costes logísticos, disparando la inflación y tensionando las cadenas de producción y suministro de bienes esenciales. En 2023, los renovados conflictos en Oriente Medio reactivaron la inestabilidad económica y la incertidumbre global, asestando un nuevo golpe a los costes logísticos y disparando la inflación. 

Hace apenas unos días, el cambio de paradigma geopolítico impulsado por la nueva administración estadounidense ha introducido nuevas incertidumbres en las operaciones comerciales. La imposición generalizada de aranceles y otras medidas proteccionistas vuelven a comprometer los flujos comerciales internacionales, introduciendo un elemento de incertidumbre que imposibilita visibilizar la evolución de la situación en el corto y medio plazo. 

Y todo ello en un entorno de creciente polarización política, crisis climática y proteccionismo, sin que se vislumbre un cambio de tendencia que favorezca o anuncie una mayor estabilidad.

La magnitud de estas crisis sucesivas ha afectado a empresas de todos los sectores y tamaños, implicando dificultades de abastecimiento de ciertos productos e incrementando los costes logísticos y de producción. En suma, estamos en un mundo en que la excepción se ha vuelto rutinaria. 

Aunque las empresas no pueden influir en el desarrollo de estas crisis, deben adaptarse a ellas y aprender a operar en un entorno de incertidumbre. Para ello, resulta crucial desarrollar e implementar estrategias que les permitan afrontar este contexto con la mayor resiliencia y eficacia posible. Desde el punto de vista legal, es necesario que las empresas comprendan las herramientas que existen para la gestión jurídica de las crisis y, al mismo tiempo, introduzcan en sus contratos elementos que, llegado el caso, permitan una adaptación adecuada a las circunstancias en cada caso.

1. Herramientas contractuales preventivas para la gestión de crisis: ¿Cómo preparar mis contratos para minimizar el riesgo geopolítico?
   
   La mejor manera de gestionar una crisis es anticiparse a sus posibles efectos. En este contexto, es importante que las empresas asuman la realidad de un entorno económico y comercial volátil e introduzcan en sus contratos previsiones específicas que prevean mecanismos de adaptación de las obligaciones contractuales  para sortear los efectos de un evento de crisis. 
   
   Algunas de estas cláusulas imponen un deber de conducta, una obligación de renegociar de buena fe y buscar una solución equitativa, mientras que otras ofrecen soluciones ya preestablecidas e incluso objetivadas mediante porcentajes, fórmulas, índices o umbrales objetivos predefinidos. 
   
   A continuación, nos proponemos ofrecer simplemente algunas ideas genéricas sobre cómo enfocar la redacción de ciertas cláusulas para protegernos ante estas situaciones, pero naturalmente dicha redacción puede ser mucho más extensa y compleja y deberá adaptarse a las particularidades de cada relación de suministro. En este sentido, distintos elementos como la capacidad negociadora y aversión al riesgo de cada parte, las vicisitudes de cada sector o proyecto, o el nivel en el que nos encontremos dentro de la cadena de suministro tendrán un peso importantísimo en esa redacción. Precisamente debemos tener especial cautela en aquellos sectores con complejas e intrincadas cadenas de suministro en las que será esencial una coordinación y coherencia entre los contratos existentes en los distintos niveles para que ésos estén alineados. 
   
   Entre las previsiones más relevantes a estos efectos podemos referirnos a las siguientes:
    
   1. Cláusula de fuerza mayor: Respecto de la cláusula de fuerza mayor, ya recogida en la mayoría de los contratos, se recomienda:
       
      • Adaptar la definición de los eventos de fuerza mayor del contrato para incluir el mayor número de eventos, dentro de las circunstancias que se han desarrollado en los últimos años. En este sentido, serían especialmente relevantes las menciones a cambios relevantes en las políticas arancelarias o determinados eventos geopolíticos. 
         
      • Con vistas a extender la aplicación de esta cláusula en el caso de gran dificultad en el cumplimiento, una posibilidad sería especificar en la propia cláusula que dicho evento eximirá a una parte del cumplimiento de sus obligaciones siempre que el evento convierta el contrato en antieconómico para una de las partes. Esta mención debe incluir igualmente una obligación de las partes de negociar de buena fe unas nuevas condiciones que permitan reequilibrar el contrato. 
         
   2. Cláusula de distribución expresa de costes arancelarios: En el caso de empresas expuestas a riesgos derivados de cambios en las políticas comerciales, puede establecerse una cláusula que establezca claramente y sin ambigüedades quién asume los costes asociados a los aranceles, tributos, tarifas, o cómo se distribuyen éstos mediante la fórmula que las partes acuerden. 
      
      Un ejemplo de redacción podría ser el siguiente: “En el supuesto de nuevos impuestos, tributos, tarifas, aranceles u otros gravámenes gubernamentales análogos imprevistos introducidos después de la firma del contrato, el incremento de coste que ello implique será distribuido entre las partes de conformidad con lo siguiente: [XX]%- [XX]%”. 
       
   3. Cláusula de renegociación de buena fe: Ante la incertidumbre, también puede ser recomendable que se incluya en los contratos de suministro una previsión específica que obligue a las partes a negociar de buena fe en supuestos de nuevos aranceles, impuestos u otros cambios gubernamentalmente impuestos tras la celebración del contrato. 
      
      En este sentido, podríamos utilizar una redacción como esta: “En el supuesto de nuevos impuestos, tributos, tarifas, aranceles u otros gravámenes gubernamentales análogos imprevistos introducidos después de la firma del contrato y que representen un impacto del [X]% sobre el precio de los productos, las partes deberán renegociar de buena fe los precios y condiciones comerciales y económicas del contrato para una distribución equitativa del impacto de dichas medidas”.  
       
   4. Cláusula de cambio de legislación: De igual modo, podría introducirse en los contratos una previsión que obligue a las partes a ajustar el precio en supuestos de cambio de legislación que tengan un impacto específico sobre el contrato. 
      
      Por ejemplo, una fórmula podrá ser la siguiente: “El precio del contrato deberá ajustarse teniendo en cuenta cualesquiera incremento o disminución en el coste de suministro del producto que sea consecuencia de un cambio legislativo imprevisto, incluida la promulgación o modificación de cualesquiera leyes, regulaciones, normas, reglamentos, órdenes, ordenanzas o disposiciones gubernamentales, que hayan entrado en vigor con posterioridad a la fecha de firma del contrato, siempre que represente un impacto del [X]% sobre el precio de los productos”. 
       
   5. Cláusula (genérica o específica) de reajuste o actualización de precio: En contratos especialmente sensibles a los costes del combustible o determinados insumos afectados por la volatilidad de los mercados internacionales, puede resultar útil incluir una cláusula estándar de actualización de precios para reflejar en el precio los incrementos en el coste de suministro del producto, o introducir una previsión más específica para casos como el que aquí analizamos. 
      
      A continuación sugerimos una redacción (específica, aunque podría redactarse de forma genérica para cualquier incremento de coste) para cubrir esta contingencia, otorgando al proveedor un derecho de ajuste del precio: “El Proveedor se reserva el derecho a ajustar los precios y/o condiciones económicas del contrato para repercutir el impacto de cualesquiera impuestos, tarifas, tributos, aranceles  u otros gravámenes gubernamentales imprevistos que hayan sido impuestos o adoptados después de la fecha de firma  del contrato. Estos ajustes se realizarán bajo un criterio de equitativa distribución del incremento de costes.” 
      
      Puede plantearse un límite objetivo a partir del cual podría ejercitarse este derecho, como podría ser un porcentaje predeterminado de incremento de coste, fijándose así un umbral de materialidad del incremento.
       
   6. Cláusula rebus sic stantibus, onerosidad excesiva o “hardship”: Otra alternativa que podría resultar útil es la inclusión de una cláusula que prevea cómo reajustar el equilibrio del contrato en el supuesto de acaecimiento de circunstancias imprevistas y extraordinarias que alteren de manera significativa las bases sobre las cuales se celebró el contrato, convirtiéndolo en excesivamente oneroso para una de las partes. Ello implicaría trasladar el principio implícito de rebus sic stantibus al contrato, lo que facilitaría su aplicación en un eventual litigio.
      
      Podría, por ejemplo, plantearse la siguiente redacción: “Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma significativa e imprevisible durante su ejecución, de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya alterado significativamente la base económica del contrato, las partes deberán renegociar de buena fe una adaptación del contrato con la finalidad de reestablecer el equilibrio negocial”.
       
   7. Uso estratégico de los Incoterms: No es infrecuente que los contratos de suministro, por ejemplo, apliquen determinadas cláusulas Incoterm de forma histórica. En el entorno actual se hace clave el valorar o seleccionar la cláusula Incoterm apropiada a cada caso, pues estos términos distribuyen los riesgos asociados a tarifas, impuestos y aranceles, de forma que pueden simplificar la regulación de estas cuestiones. Por lo tanto, es recomendable, al negociar y redactar los contratos, evaluar con especial cautela el Incoterm aplicable desde el prisma de posibles alteraciones geopolíticas o arancelarias.
       
   8. Duración del contrato: En un entorno tan cambiante como el actual, la duración de los contratos puede ser un elemento igualmente estratégico. Por un lado, una duración que vincule durante un plazo extenso puede dar seguridad en cuanto al suministro, pero limitar la flexibilidad ante posibles cambios de coyuntura. Por otro, una duración más corta permite a las empresas una mayor flexibilidad, pero incrementa la incertidumbre de la renovación y los costes de la negociación. En este sentido, puede ser apropiado el establecimiento de prórrogas sucesivas con obligación de renegociación de ciertos términos y condiciones con carácter previo a la fecha en que deba surtir efectos la prórroga, y ello con derecho de las partes a resolver el contrato (o impedir su prórroga) para el supuesto de no alcanzarse un acuerdo durante la renegociación.  
       
2. Herramientas jurídicas de gestión de crisis: ¿Cómo reequilibrar una relación contractual afectada por los cambios geopolíticos?
   
   Cuando los contratos no recogen mecanismos adecuados para afrontar una crisis, es necesario que las empresas conozcan qué instrumentos prevé la Ley para excusar o modular el cumplimiento de aquellos contratos cuyo cumplimiento ha devenido imposible o excesivamente oneroso para una de las partes. En el caso de las empresas incumplidoras, este conocimiento permite entender los argumentos de defensa que pueden invocar. Las empresas perjudicadas por el incumplimiento, por su parte, deben poder comprender los límites en los que debe moverse cualquier intento o petición de anular o modular la obligación contractual.
    
   1. Fuerza mayor: La fuerza mayor es un argumento a disposición de una parte incumplidora de una obligación contractual cuando el incumplimiento se deriva de un evento imprevisible, inevitable e irresistible, fuera de la esfera de control de cualquiera de las partes contratantes. La concurrencia de un evento de fuerza mayor determina la exención de responsabilidad de la parte incumplidora. Es importante tener en cuenta que para que concurra fuerza mayor es imprescindible que el evento en cuestión imposibilite por completo la ejecución del contrato. Esto implica que en la práctica se suele excluir este argumento en aquellos casos en los que el evento imprevisto únicamente dificulta el cumplimiento o lo hace más gravoso. 
      
      En este sentido, por ejemplo, es muy probable que un juzgado o tribunal arbitral considere que un incremento de costes debido a un cambio en la política arancelaria de un Estado o a un incremento de costes logísticos o inflacionarios no imposibilita el cumplimiento del contrato sino simplemente lo dificulta, afectando a la estructura de costes del mismo. Es por ello que sugeríamos en el apartado anterior incluir en los contratos una cláusula de fuerza mayor que extienda su ámbito de aplicación a aquellas circunstancias en que el evento calificado de fuerza mayor convierta el contrato en antieconómico para una de las partes. 
      
      Al margen de la consideración anterior, sobre la posibilidad material de cumplimiento del contrato, podríamos encontrarnos con otros obstáculos a la aplicación de la fuerza mayor que podrían poner en duda la nota de imprevisibilidad que exige esta institución jurídica. A este respecto, un juez o institución arbitral podría considerar que el acaecimiento de acontecimientos como los que estamos afrontando actualmente forma parte del riesgo normal que debe asumirse al contratar, excluyéndose así la fuerza mayor. 
       
   2. Imposibilidad sobrevenida de cumplimiento: En conexión con el concepto de fuerza mayor, la mayoría de los ordenamientos jurídicos prevén también el denominado principio de imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación (commercial impracticability), que concurre cuando existe una imposibilidad física o legal sobrevenida (no originaria). Esto sucede cuando esta imposibilidad es objetiva, absoluta, duradera o definitiva y no imputable al deudor. En este supuesto tampoco resultaría exigible el cumplimiento de la obligación, al haber devenido el mismo imposible.
      
      Aunque en España la jurisprudencia ha equiparado en ciertos supuestos (escasos) la dificultad extraordinaria a la imposibilidad, lo cierto es que el criterio general ha sido no aplicar este principio a las obligaciones de pago, por lo que raramente podríamos aplicarlo en sede de contratos de suministro y pago del precio. 
      
      Ello implica que, al igual que en el caso de fuerza mayor, la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento difícilmente será aplicable ante un cambio en los costes contractuales como resultado de decisiones políticas o de fluctuaciones de mercados internacionales.
       
   3. Cambio de circunstancias (rebus sic stantibus): Esta herramienta parte del principio de que las partes de un contrato se comprometen en unas condiciones determinadas, de modo que un cambio significativo en estas circunstancias debe llevar a una reconsideración de sus obligaciones. Se trata de una cláusula contractual (implícita), similar al hardship del derecho anglosajón, que fue objeto de aplicación judicial especialmente en relación con los contratos de arrendamiento de local de negocio que quedaron en suspenso con los cierres decretados durante la pandemia del COVID-19.
      
      Con carácter general, esta excepción se aplica a aquellos supuestos en los que concurre una alteración extraordinaria sobrevenida e imprevista de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de la celebración del contrato, siendo dicha alteración de tal magnitud que produce un importante desequilibro, con quebranto del principio de equivalencia de las prestaciones y alteración de la base del contrato.
      
      En tales supuestos, y en la medida en que se cumplan los requisitos exigidos por los tribunales, es posible que la parte afectada solicite al órgano judicial o arbitral que se proceda a la modificación del contenido obligacional del contrato para su adaptación a las circunstancias sobrevenidas y restablecer así el equilibrio contractual original. A diferencia de los supuestos anteriores, en este caso no procede la exención de responsabilidad, sino la modificación de las obligaciones de las partes. 
       
   4. Principios de equilibrio de las prestaciones, conmutatividad de los contratos, desaparición de la causa o frustración de la finalidad negocial: Finalmente, el ordenamiento jurídico ofrece una serie de principios jurídicos generales que pueden emplearse en la defensa de la posición de la parte que ha visto como la finalidad y base sobre la que contrató se ha frustrado. 
      
      En este sentido, es lógico que en cualquier contrato de suministro entre empresarios se parta de la base que el mismo debe resultar rentable para ambas partes y se pactan unas condiciones que permiten obtener dicha rentabilidad. Por lo tanto, que una medida gubernamental o cambio legislativo sobrevenido impacte de tal manera el contrato que lo convierta en antieconómico para una de las partes supone que se rompa ese equilibrio, desaparezca la causa por la que se contrató, y/o se frustre la finalidad del negocio. 

En base a cuanto hemos expuesto con anterioridad, son varios los mecanismos que pueden apoyar la posición de un contratante que se ha visto gravemente afectado por los cambios en el entorno económico y comercial actual. Se trata de mecanismos con diferentes objetivos y requisitos, que deben emplearse siempre desde una perspectiva muy restrictiva, con extrema cautela, y seleccionando cuidadosamente el más adecuado a las circunstancias concretas del caso, del derecho aplicable, e incluso del criterio del órgano que deba resolver.