¿Efecto mariposa?: nulidad de laudo sobre un swap por vulneración del orden público

“El aleteo de las alas de una mariposa puede provocar un tsunami al otro lado del mundo” La sentencia del TSJ Madrid de 28 de enero de 2015 ha causado mucha polémica en la comunidad jurídica. Esta sentencia anula un laudo arbitral sobre una permuta financiera (swap) de tipos de interés concertada entre una pyme y el BBVA. El tribunal entiende que el laudo es contrario al orden público económico por infringir las normas de conducta de la Ley del Mercado de Valores. Se... “El aleteo de las alas de una mariposa puede provocar un tsunami al otro lado del mundo” La sentencia del TSJ Madrid de 28 de enero de 2015 ha causado mucha polémica en la comunidad jurídica. Esta sentencia anula un laudo arbitral sobre una permuta financiera (swap) de tipos de interés concertada entre una pyme y el BBVA. El tribunal entiende que el laudo es contrario al orden público económico por infringir las normas de conducta de la Ley del Mercado de Valores. Según se ha publicado, “el sector del arbitraje se encuentra conmocionado” porque “un juez anula por primera vez un laudo por su contenido”[1]. Algunos han entendido que esta resolución no anula el laudo por un motivo formal, como es preceptivo, sino que entra en el fondo del asunto. Incluso se ha llegado a afirmar que la sentencia se extralimita sobre los estrechos cauces de la revisión de nulidad hasta el punto de que “mina la base del arbitraje y pone en peligro los arbitrajes con sede en Madrid, que a partir de ahora quedarían sujetos a apelación ante el TSJ[2]”. ¿Realmente la acción de nulidad promovida por una pyme puede poner en riesgo todo el sistema arbitral? Probablemente, parte del revuelo causado se debe a que esta sentencia ha recaído en un contexto social convulso. Existe en la ciudadanía y en el mercado una sensación de que en los últimos años ha habido una situación de abuso bancario generalizado. Ante la pasividad de la CNMV y del Banco de España, los ahorradores y los inversores han depositado en los tribunales su última esperanza de que la ley se aplique con rigor en el entorno financiero. Los autores de este artículo tuvimos el honor profesional de defender a la pyme ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM). La pyme que ha desafiado al BBVA (es conveniente destacarlo) gestiona un pequeño hotel rural a los pies del Montseny. Consideramos que la sentencia del TSJM es, efectivamente, pionera. Pero no por hacer una revisión del fondo de la decisión de los árbitros sino por ser la primera declaración jurisprudencial de que la Ley del Mercado de Valores (LMV) forma parte del orden público económico. Orden público económico El TSJM señala en su sentencia que “hoy no cabe dudar a la vista de la jurisprudencia del TJUE[3] y del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su S. de 20 de enero de 2014, de que, dentro de ese concepto jurídico indeterminado denominado “orden público”, ha de incluirse el “orden público económico”, que se prevé en normas imperativas y en principios básicos de inexcusable observancia en supuestos necesitados de especial protección”. Entre las normas imperativas que regulan con carácter estructural las libertades propias del Derecho comunitario, el tribunal destaca la libre competencia. Y más adelante, al analizar la normativa MiFID (Directivas 2004/39/CE y 2006/73/CE y su reflejo en la LMV), añade que “estamos (…) ante una normativa de orden público económico con un carácter tuitivo de la parte débil en la contratación, de un modo similar a lo que sucede con la ordenación protectora de los consumidores y usuarios”. En particular, el “orden público económico” es definido por el Tribunal Supremo como “el conjunto de reglas obligatorias en las relaciones contractuales concernientes a la organización económica, las relaciones sociales y la economía interna de los contratos.” (STS 5.2.2002, recurso 2563/1996). Como es sabido, las normas de conducta del título VII de la Ley del Mercado de Valores (LMV) constituyen normas de protección del cliente frente a la entidad financiera. Son normas de ius cogens, de observancia obligatoria, de las cuales las entidades no pueden disponer (vid. SSTS 3ª 19.6.1997 y 24.6.1997). Asimismo, la doctrina especializada sostenía que estas normas de conducta “contienen preceptos imperativos que no dejan juego a la autonomía de la voluntad. Pertenecen a la clase de normas de orden público, en contraposición a las normas de interés privado[4]”. Por ello, en nuestra opinión, uno de los grandes logros de la sentencia del TSJM es que da respaldo judicial claro y expreso a lo que hasta ahora estaba recogido únicamente en la doctrina. Las normas de conducta de la LMV sientan las bases fundamentales para asegurar la transparencia y buen funcionamiento de los mercados de instrumentos financieros. De hecho, la normativa MiFID busca que todos los Estados de la Unión Europea se rijan por las mismas reglas a fin de evitar alteraciones a la libre competencia y niveles distintos de protección de la clientela. El régimen de protección instituido a partir de MiFID pretende evitar, precisamente, que cada Estado o entidad financiera (o Juzgador) aplique sus propios criterios, ya que ello puede provocar distorsiones indeseables en el mercado europeo. El mercado financiero se caracteriza por su información asimétrica, ya que los clientes se encuentran en una posición de inferioridad respecto de las entidades financieras, al depender de la información otorgada por éstas. Ello justifica la intervención pública para equilibrar dicha situación. Por todo lo anterior, las normas de conducta del mercado de valores son necesariamente normas integrantes del orden público económico, ya que las mismas son absolutamente imprescindibles para preservar la transparencia, la eficacia y la seguridad de los mercados de valores. Nulidad del laudo El TSJM parte de la premisa de que la acción de anulación del laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje no le permite reexaminar la cuestión litigiosa. De hecho, la sentencia destaca en distintos pasajes que respeta íntegramente los hechos probados en el laudo y reconoce el alcance limitado de su intervención. “Desde esta perspectiva, la Sala ha de respetar el juicio de hecho, salvo valoración irracional o ilógica de la prueba deducible de su motivación, y puede revisar sin limitaciones el juicio de Derecho para delimitar, eso sí, si la entidad de la infracción jurídica es subsumible en la categoría de infracción de orden público” (art. 41.1 f) de la Ley de Arbitraje). Según el TSJ, el laudo parte de cuatro premisas jurídicas que constituyen “yerros patentes”: 1.º Los hechos probados revelan en términos jurídicos que el servicio prestado por BBVA fue de “asesoramiento” y no de mera comercialización. Por ello, el laudo yerra en la calificación jurídica que constituye el presupuesto básico para determinar el alcance de los deberes de información y también al concluir que el BBVA no estaba obligado a hacer el test de idoneidad. 2.º Los hechos probados revelan que el instrumento contratado era una permuta de tipos de interés (swap). El laudo afirma que “dada la mecánica del producto financiero, no puede afirmarse que presente una especial complejidad para ser entendida por cualquier persona que presente una mínima formación”. A criterio del tribunal, esta afirmación olvida que el art. 79 bis.8 (en conexión con el art. 2.2) Ley del Mercado de Valores prohíbe considerar el swap un «instrumento financiero no complejo», siendo una presunción legal iures et de iure, no susceptible de prueba en contrario. 3.º El laudo olvida que los aspectos esenciales de un swap no afectan sólo “a la funcionalidad de la operación y a la forma de efectuar las liquidaciones periódicas”, sino también a los “concretos riesgos” inherentes a la misma y a los gastos y costes que le son propios. El TSJ sigue la estela de la doctrina comunitaria y del Supremo y destaca que la comprensión mental del cliente debe abarcar “tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos”. 4.º Finalmente, el TSJ concluye que el laudo yerra al concluir que el BBVA no estaba obligada a proporcionar información detallada sobre el posible coste de una eventual cancelación anticipada del swap. A la vista de todo lo anterior, el tribunal considera que el laudo “asentó su decisión sobre unos presupuestos jurídicos que, inequívocamente, contravenían normas imperativas aplicables, a la vista de los hechos que el propio laudo declara probados”. A lo largo de la sentencia, y sin alterar los hechos probados, el TSJ desgrana lo que considera “errores de Derecho ostensibles”, “infracciones jurídicas ostensibles” e incluso “un error grosero de calificación sobre los deberes de información de BBVA”. Como es sabido, en la actualidad, la acción de anulación no abre el paso a una segunda instancia. Se configura en esencia como un juicio externo, limitado al control de las garantías procedimentales o formales y al respeto de las normas de orden público. Por ello, el examen en sede judicial es muy limitado y no permite una revisión en cuanto al fondo. Dicho esto, también debe señalarse que la acción de anulación por infracción del orden público sí permite cierto control de algunas cuestiones jurídicas, sobre todo en los arbitrajes de derecho. En esta modalidad de arbitraje las partes expresan su voluntad de someter su controversia, en todo caso, a una resolución con arreglo a derecho. A diferencia de las causas de anulación que tienen una naturaleza puramente procedimental, la alegación de que el laudo contraviene el orden público requiere que el tribunal identifique cuáles son las normas imperativas aplicables, que califique si éstas tienen la categoría de orden público y que determine si la decisión arbitral ha respetado los límites del orden público. Este ejercicio no exige una revisión del fondo del asunto. En nuestro caso, el TSJ de Madrid no entra a reexaminar el fondo, sino que se limita a constatar que “el laudo asienta su decisión sobre la base de la infracción legal patente de normas imperativas”. La sentencia anula el laudo al amparo del art. 41.1 f) Ley de Arbitraje. La Sala señala que no le corresponde a ella enjuiciar “si el contrato debió o no ser anulado en función de un error esencial de consentimiento: su objeto de análisis es el laudo, cuya motivación contraviene el orden público por arbitraria, ex art. 24.1 CE, en el sentido de manifiestamente contraria a reglas legales imperativas; como sucede que, además, esas normas de ius cogens son expresión del principio general de buena fe contractual, y este principio, muy señaladamente en este tipo de contratos y con esta clase de contratantes es cuestión de orden público, también se aprecia la causa de anulación del art. 41.1 f) LA por esta circunstancia añadida». Reflexión final La sentencia del TSJ Madrid que se comenta tiene un alto interés jurídico. Como hemos dicho ya, no porque entre a revisar el fondo de la decisión arbitral, sino porque consagra las normas de conducta de la LMV como parte del orden público económico. En nuestra opinión, no hay riesgo de “tsunami” en el sistema arbitral. En otra ocasión sería conveniente abrir el debate sobre la conveniencia de someter a arbitraje por medio de un contrato de adhesión las controversias entre clientes minoristas y contrapartes elegibles. Y también sobre las debilidades y carencias que contiene el convenio arbitral utilizado por BBVA, cuestión sobre la que ya hemos conseguido el pronunciamiento judicial en varias ocasiones. La imagen de nuestro sector financiero está muy dañada como consecuencia de una situación de mala praxis generalizada, en la que ni las entidades ni los supervisores han estado a la altura. El hecho de que los tribunales actúen y apliquen MiFID como lo que es (una normativa protectora) ayuda a recuperar la confianza de los inversores nacionales y extranjeros. Es bueno para la transparencia y la unidad de mercado que se sepa que en España no existen dos sistemas separados (judicial y arbitral) en que las normas de orden público se aplican de forma distinta. Es cierto que el arbitraje financiero está actualmente amenazado, pero no precisamente por la sentencia del TSJM. En primer lugar, en los últimos años la institución ha sufrido una devaluación innegable como consecuencia de unos pseudo-arbitrajes sobre preferentes que no cumplen con las garantías procedimentales y de independencia propias de este sistema[5]. El nombre del “arbitraje” ha sido utilizado en vano y probablemente el sector no ha alzado la voz frente a esta injerencia con la fuerza suficiente. En segundo lugar, el arbitraje también puede verse perjudicado por la tentación de instrumentalizar el secreto del laudo para aplicar una MiFID de baja intensidad. En nuestra opinión, la sentencia del TSJM puede tener un efecto beneficioso para la institución arbitral. La acción de anulación está diseñada por el legislador como un instrumento que evita la total emancipación del sistema arbitral respecto de la Jurisdicción. El hecho de que los tribunales ejerzan su función de control es positivo para el arbitraje financiero. En un mercado maduro, lo que ahuyenta al inversor no es la aplicación de las normas, sino su falta de aplicación. El riesgo de anulación tiene un saludable efecto disciplinante sobre los árbitros, ya que les obliga a ser muy rigurosos en la aplicación de MiFID y en el seguimiento de la doctrina del TSJUE y del Tribunal Supremo. Las normas de orden público se aplican de igual forma en todos los ámbitos de la justicia. Ello preserva la confianza en el sistema y refuerza el arbitraje como vía de resolución alternativa de conflictos. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no socaba las bases del arbitraje, las protege. Todo sigue en orden. [1] Expansión 10.4.2015, p. 35 [2] Conthe, M. “Swaps de intereses: la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de enero de 2015”, Diario La Ley, nº 8515, Sección doctrina, 9 de abril de 2015. [3] Se refiere a la STSJUE de 30.5.2013 (caso Genil 48, S.L.), sobre comercialización de swaps a clientes minoristas, acogida posteriormente por nuestro Tribunal Supremo en su STS Pleno de 20.1.2014. [4] Zunzunegui, F., “Derecho del mercado financiero”, Ed. Marcial Pons, 3ª ed. Madrid, 2005, p. 93. [5] Gomá Lanzón, I. El arbitraje de las preferentes: ¿un nuevo “producto híbrido”?, El Notario del siglo XXI, nº 50.