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Cabe recordar que la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (TS) de 14 de diciembre de 2017, sostuvo que el IRPH no podía ser objeto de control de transparencia porque la Directiva europea de protección de los consumidores excluye del ámbito de su aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, aunque los magistrados del TS, D. Francisco Javier Orduña y D. Francisco Javier Arroyo, en su voto particular indicaron que sí se podía efectuar dicho control, y de hecho consideraron que la cláusula era nula por abusiva.
Esta doctrina del TS suponía cerrar prácticamente la puerta a cuestionar este índice en los Juzgados, y por este motivo el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona planteó una cuestión prejudicial por Auto de 16 de febrero de 2018 cuestionando esta limitación.
El indicado Juzgado, en el marco de un proceso en el que el consumidor solicitaba la nulidad de la cláusula IRPH Cajas en un préstamo hipotecario inicialmente concedido por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, actualmente Bankia, planteó al TJUE tres cuestiones prejudiciales, que resumidamente eran:
- si los jueces españoles pueden realizar un control de transparencia de dichas cláusulas;
- qué tipo de información o publicidad se debe transmitir al consumidor para la comprensión de la cláusula de IRPH;
- en caso de declararse la nulidad del IRPH Cajas, cuál debía ser la consecuencia, sustituir el índice IRPH por el Euribor, o bien dejar de aplicar el interés.
Pues bien, el TJUE responde a la primera cuestión en sentido afirmativo, y de este modo señala que el índice IRPH sí puede ser objeto de control de transparencia porque la normativa española no establece ni la aplicación imperativa del mismo, ni su aplicación supletoria cuando las partes no hayan pactado otra cosa.
Una vez admitido el control de transparencia, el TJUE indica que los tribunales nacionales deberán valorar, en cada caso concreto, el carácter claro y comprensible de la cláusula contractual, pero no sólo desde un plano formal y gramatical, sino que debe permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés, y de valorar las consecuencias económicas de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.
El Abogado General había indicado que para examinar si la cláusula era abusiva o no debía estarse a la información que las entidades bancarias hayan proporcionado al consumidor en el momento de firmar la hipoteca, de modo que el consumidor haya podido tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa respecto al método de cálculo del tipo de interés aplicable, siendo consciente de las consecuencias económicas, por lo que era preciso no sólo especificar la definición completa del índice de referencia, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinen el índice.
No obstante, parece que el TJUE no exige ofrecer tanta información al consumidor, pues en los apartados 53, 54 y 55 de la sentencia, da a entender que como los elementos del índice IRPH figuraban en la Circular 8/1990 del Banco de España, la información era asequible para el consumidor, aunque sí exige tener en cuenta la información suministrada sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.
Por consiguiente, se deja bastante margen de discrecionalidad a los juzgados españoles.
Por último, el TJUE señala que no se opone a la Directiva europea que, en caso de declaración de nulidad, se sustituya el IRPH por otro índice legal, si el contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y se deba anular todo el contrato, lo cual perjudicaría aún más al consumidor. De este modo, se posibilita la aplicación de la solución promovida por el voto particular a la STS de 14 de noviembre de 2017, en el que los magistrados discrepantes se decantaron por la sustitución del IRPH por el Euribor, que parece lo más razonable, pues económicamente no se comprendería un préstamo sin interés.
En conclusión, el TJUE ha abierto la puerta a la nulidad del IRPH, pero ofrece a la banca argumentos para defender la transparencia del índice IRPH, y ello explica que las dos entidades más afectadas, Caixabank y Bankia, hayan recibido la sentencia con contención.