Incidencia del COVID-19 en el mercado del M&A
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1. La valoración será el primer desafío. Para llevar a cabo una valoración ajustada, deberá determinarse si la información disponible previa al COVID-19 puede ser un buen indicador que ayude a determinar los potenciales beneficios que se esperan obtener en los siguientes años o si existe algún otro indicador que pueda utilizarse. En este sentido, como ya vimos en la última crisis financiera, entendemos que los vendedores deberán ser conscientes del valor actual de su negocio y, siendo la valoración uno de los principales motivos de discusión, la misma dependerá en gran medida de qué parte tenga una posición negociadora más fuerte.
2. Una vez establecida una valoración con la que ambas partes estén de acuerdo, el proceso de Due Diligence será el siguiente desafío al que enfrentarse. Por nuestra experiencia, entendemos que las siguientes áreas son las que deban analizarse con mayor detenimiento:
a. Situación laboral
i. Deberá revisarse si el negocio ha seguido e implementado las recomendaciones e instrucciones contenidas tanto en las guías nacionales como internacionales emitidas como consecuencia de la pandemia. En este sentido, podemos destacar la guía “Getting your workplace ready for COVID-19” emitido por la Organización Mundial de
la Salud.
ii. Por otro lado, deberá analizarse si el negocio ha cumplido con las obligaciones laborales surgidas como consecuencia de la pandemia.
iii. En caso de haberse adoptado cualesquiera medidas de terminación o suspensión de las relaciones laborales, deberá constatarse si dichas medidas han sido adoptadas en estricto cumplimiento de la legislación aplicable. Los posibles riesgos que pudieran derivar de la adopción de estas medidas no serán, con carácter general, asumidos o
compartidos por la parte compradora.
b. Contratos
i. En línea con la revisión, que puede calificarse como estándar, de los principales contratos del negocio, en esta situación también deberá valorarse el impacto que el COVID-19 pudiera tener en el desarrollo de las relaciones contractuales con proveedores y clientes. En concreto, la posibilidad de llevar a cabo una terminación anticipada, los costes que pudieran generarse, las modificaciones legislativas y las estipulaciones relativas a los posibles cambios de control.
ii. Se deberá tener en especial consideración las cláusulas de fuerza mayor, su posible aplicación y las medidas que se hubieran adoptado para la posible mitigación del impacto de la pandemia. En este sentido, deberá analizarse si, en alguna de las relaciones contractuales del negocio, se ha generado un derecho de terminación anticipada motivado por el incumplimiento del contrato. En este sentido, deberá valorarse si el incumplimiento de un contrato en el contexto actual supone un motivo válido de terminación y, en su caso, si existe algún tipo de legislación o regulación aprobada ad hoc por las autoridades competentes.
iii. Por último, se debe confirmar que los términos incluidos en los contratos facilitados al comprador son los que se encuentran en vigor y que no existen modificaciones contractuales, más o menos formales, que pudieran esgrimirse en el futuro por las diferentes contrapartes. En este sentido, cobra especial importancia respecto de los contratos de arrendamiento que, en su caso, se hubieran podido acoger a alguna de las medidas aprobadas en las últimas semanas.
c. Protección de datos. Con motivo del teletrabajo, deberá analizarse si se ha cumplido con la regulación vigente en este sentido, así como si los registros y notificaciones de la empresa han sido debidamente actualizados y si se han cumplido con las pautas que se refieran a los trabajadores y contratistas que hubieran sido diagnosticados con el COVID-19.
d. Seguro Manifestaciones y Garantías. En línea con la valoración del negocio, esta será asimismo relevante para las aseguradoras a la hora de suscribir un seguro de manifestaciones y garantías (“Warranty and Indemnity Insurance”), al tratar de establecer el importe garantizado en virtud de la póliza. En este sentido, la entidad aseguradora querrá, sin duda, acceder al análisis que se hubiera realizado acerca del impacto del COVID-19 en el negocio y en el conjunto de la operación. Las manifestaciones y garantías recomendamos que sean negociadas y acordadas desde un primer momento puesto que cabe esperar que sea uno de los apartados más discutidos por comprador y vendedor.
e. Reparto del precio. También relacionado con la valoración del negocio, nos encontramos con la estructura de precio. El precio diferido, que en otro momento pudo considerarse como una cuestión menor, es en este momento, debido a su mayor uso e importancia, una cuestión esencial para los vendedores que querrán asegurar su cobro.
f. Aprobaciones de terceros. La necesidad de contar con aprobaciones de terceras partes (arrendadores, entidades financieras, etc.) podrá suponer un retraso en la operación. Lo mismo podrá ocurrir con las estipulaciones de cambio de control, así como con los organismos reguladores.
En este sentido, debemos destacar el control administrativo previo de aquellas inversiones exteriores en determinados sectores industriales cuando como consecuencia de la inversión el adquirente pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación se tome el control del órgano de administración de la sociedad española.
g. Modificaciones legislativas. En el presente contexto, estamos siendo testigos de un gran número de modificaciones legislativas y reglamentarias que sin duda tienen una gran incidencia en las operaciones de M&A.
3. Finalmente, deberá tenerse en cuenta dos cuestiones de carácter práctico: la logística de la firma y el flujo de fondos que, sin ninguna duda, se verán afectados por las limitaciones actuales.