LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS SE JUEGA SU REPUTACIÓN PARA SALVAR AL BANCO SANTANDER EN LAS DEMANDAS DEL BANCO POPULAR. NIEGA LA VALIDEZ DE LA ACCIÓN DE FALSEDAD DEL FOLLETO.
En ambos casos la información económica facilitada por la entidad bancaria distaba mucho de la imagen fiel de la compañía y en ambos casos hubo cientos de miles de inversores que perdieron sus ahorros tras la intervención pública de ambas entidades.
En varias ocasiones me he referido al nefasto papel de los reguladores para solucionar los desmanes de la banca, siendo los tribunales de justicia los que han afrontado con valentía las necesarias compensaciones a los afectados. En concreto, en el caso Bankia, entre los años 2016 y 2019 se dictaron 2.899 sentencias de Audiencia Provincial condenatorias a Bankia (2.795 por error en el consentimiento, 18 por falsedad del folleto en mercado primario y 86 por falsead del folleto en el mercado secundario. De hecho, la práctica totalidad de las demandas de mercado primario y secundario basadas en la acción de falsedad del folleto dieron lugar a sentencias condenatorias.
En el caso Bankia el Tribunal Supremo declaró nulas las ventas en mercado primario por error en el consentimiento en sus dos sentencias de febrero 2016, diciendo, no obstante, que probablemente la acción más ajustada habría sido la de falsedad en el folleto. Respecto del mercado secundario, en la reciente sentencia de 27 de junio de 2019, el Tribunal Supremo declaró que no procedía la nulidad por error en el consentimiento, sin perjuicio de la acción de falsedad en el folleto.
Parecía que el caso Banco Popular llevaba el mismo camino con 38 sentencias de Audiencia Provincial condenatorias y 4 absolutorias (por defectos en la acción ejercitada).
No obstante, según la Audiencia Provincial de Asturias, la solución jurídica podría ser muy distinta.
El pasado 17 de octubre se publicó un sorprendente y escandaloso acuerdo de todas las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Asturias que, por unanimidad, establece que en las compras en el mercado primario y secundario la Ley 11/2015 y la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE de 15-7-14 impiden conceder una indemnización a los inversores del mercado secundario por la amortización de las acciones efectuada por la JUR. Además -se añade- este acuerdo no se pronuncia sobre la nulidad por error en el consentimiento de las compras en el mercado primario.
A nuestro juicio esta doctrina pretende favorecer al Banco Santander de forma injusta al limitar el acceso a una compensación a miles de afectados de la provincia de Asturias, lo que, dada la trascendencia social del caso, podría suponer un riesgo reputacional enorme (recuérdese lo que sucedió al Tribunal Supremo con los gastos hipotecarios).
En efecto, creemos que el acuerdo de la Audiencia Provincial de Asturias, aunque no lo dice explícitamente, se basa en una interpretación forzada del art 39 de la Ley 11/2015 que establece que en caso de amortización de acciones en el seno una resolución no subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos amortizados respecto al importe amortizado, salvo las obligaciones ya devengadas o los recursos contra la legalidad de la resolución.
De ahí la Audiencia de Asturias infiere que no cabe ningún tipo de acción indemnizatoria por falsedad del folleto ni en el mercado primario ni en el secundario. Es tanto como declarar que cualquier banco puede engañar en sus cuentas, y, por el simple hecho de entrar en un esquema de resolución, nunca tendría que compensar a los inversores por el engaño producido.
Creemos que la sorpresiva tesis de la Audiencia Provincial es un grave error porque el principio general en materia de resolución bancaria es exactamente el contrario.
El Reglamento UE de 15-7-14 sobre resolución de entidades de crédito establece como principio general que rige la resolución: “que las personas físicas y jurídicas asuman su responsabilidad, con arreglo al derecho civil o penal, por la inviabilidad de la entidad objeto de resolución.” Y esta norma tiene su reflejo en la Ley 11/2015 que al tratar los Principios de Resolución dice que “en aplicación de lo dispuesto en la legislación concursal, mercantil y penal, los administradores de las entidades y cualquier otra persona física o jurídica responderán de los daños y perjuicios causados en proporción a su participación y la gravedad de aquéllos.” ¡Hasta la Unión Europea ha reconocido que al no haber un sistema de protección de activos el Banco Santander tendrá que hacer frente a las responsabilidades de accionistas y bonistas por la resolución del banco Popular!
El art 39 en que se basa la Audiencia Provincial de Asturias parece referirse a algo obvio: si se amortizan unas acciones no quedan más derechos respecto al importe amortizado que el cupón corrido (si ya se ha devengado). Es muy forzado extraer de este artículo que no se puede reclamar responsabilidad por un hecho anterior como es publicar un folleto con una falsa apariencia de solvencia.
El problema de la construcción jurídica de la Audiencia Provincial de Asturias es que es esencialmente injusta (a la par que contraria a derecho).
¿Qué justicia hay en el hecho que un accionista que compró 10 acciones en el mercado primario y 10 al día siguiente en el mercado secundario solo se declare la nulidad por error en el consentimiento de la primera compra y la legalidad de la segunda? ¿Acaso no compró estas segundas acciones sobre la base de la información falsa facilitada por el banco?
Y si volvió a comprar al cabo de unos meses -cuando el valor de la acción estaba bajando- seguramente sería porque creía que la información facilitada por el banco era cierta y volverían a subir. ¿Si las cuentas son falsas, el banco no tiene ninguna responsabilidad?
A nuestro juicio, si se acredita que el banco Popular engañó en el folleto de emisión de mayo de 2016, el banco Santander –como en su día hizo Bankia- deberá indemnizar a los inversores por todos los daños causados. Y lo que es evidente es que, de no haber engañado, nadie habría comprado las acciones, ni en el mercado primario ni en el secundario.
Desde la crisis financiera nuestros tribunales han realizado una encomiable labor de compensación a los perjudicados por los numerosos desmanes de la banca lo que les ha granjeado una merecida reputación de independencia de los poderes económicos.
Esperamos que siga así.