La controvertida Disposición Final Cuadragésima tercera: "Ley Sinde"
El pasado 6 de marzo y después de su publicación en el BOE de 5 de marzo de 2011, entraba en vigor la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y, con ella, la más que discutida "Ley Sinde".
Ley, la de Economía Sostenible, que se crea, o al menos ésta parece ser la intención de quien la promueve, para lograr un nuevo modelo económico que permita la recuperación de España. Con ese fin se proponen, entre otras, nuevas medidas sociales, laborales o medioambientales y, por qué no, de salvaguarda de los derechos de Propiedad Intelectual.
Dicha norma está compuesta ni más ni menos que por 114 artículos, 20 disposiciones adicionales, 9 disposiciones transitorias y 60 disposiciones finales, de la cuales destacamos especialmente la Disposición Final Cuadragésima tercera, popularmente conocida como "Ley Sinde", y que modifica las siguientes Leyes:
· Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio electrónico;
· Real Decreto Legislaivo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual;
· Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Son muchos los que a día de hoy, y ya con la Ley en vigor, siguen cuestionándose la necesidad e idoneidad de la misma, así como de las reformas que para ella han sido necesarias. Los expertos dicen que es la frustración por el fracaso de acciones en sede civil o penal contra las páginas de enlaces la que ha instado a la creación de esta nueva norma. Sea como fuere, la Ley está aprobada y en vigor, por lo que mientras esperamos, inquietos, cómo se desarrolla su Reglamento de ejecución, deberemos aplicarla quedando sujetos al procedimiento previsto.
La función del Ministerio de Cultura
La principal consecuencia de la "Ley Sinde" es el otorgamiento a la Administración de competencias en materia de Propiedad Intelectual, para las cuales hasta la fecha era competente la jurisdicción ordinaria. De este modo, , y para justificar la legitimidad de las actuaciones de la Administración en este ámbito, ha sido necesaria la adición de un nuevo supuesto en el artículo 8.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico: la salvaguarda de los derechos de Propiedad Intelectual. En consecuencia, este supuesto pasa a ser equiparado, entre otros, a la salvaguarda del orden público, la defensa nacional o el respeto a la dignidad de la persona.
Desde la óptica más purista, vemos como el interés general -que era el que hasta la entrada en vigor de la presente Ley justificaba la intervención de la Administración- deja de ser en este caso el único supuesto, en la medida en que ahora parece que la Administración es competente para actuar en conflictos entre derechos privados. O esto, o que los derechos de Propiedad Intelectual pasan a ser bienes de interés general.
Como consecuencia de lo anterior, se introduce también una disposición adicional en la Ley de Propiedad Intelectual por la que se establece que será el Ministerio de Cultura el encargado de velar por la salvaguarda de estos derechos ante posibles infracciones de los prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información. Para llevar a cabo esta defensa era necesaria la creación de un Órgano que se encargara de velar por los mismos: es así cómo y por qué nace la Sección Segunda de la ya existente Comisión de Propiedad Intelectual, regulada en el artículo 158 de la Ley de Propiedad Intelectual. De acuerdo con lo establecido en la "Ley Sinde", ésta será quien se encargue, siempre fiel a los principios de objetividad y proporcionalidad, de defender los derechos de Propiedad Intelectual ante cualquier eventual vulneración por parte de los proveedores de Servicios de la Sociedad de la Información, siendo competente para interrumpir la prestación de servicios o retirar los contenidos que entienda que vulneran dichos derechos, siempre y cuando el prestador de estos servicios actúe con ánimo de lucro o que estos contenidos sean susceptibles de causar un daño patrimonial.
Vemos pues cómo de este modo la Ley otorga al Ministerio de Cultura la potestad de decidir si desde una página web de enlaces se están vulnerando o no derechos de Propiedad Intelectual.
De acuerdo con lo previsto en la misma Ley, cualquier actuación por parte de la Administración en esta materia , se regirá por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún y seguir vigente la posibilidad de presentar las acciones civiles y penales que correspondan. Para ello ha sido necesaria la modificación de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, especialmente sus artículos 9, 80 y 122.
Procedimiento
El funcionamiento de esta Sección Segunda se desarrollará reglamentariamente. Sin perjuicio de lo que el futuro Reglamento establezca, lo que sí parece estar claro (aunque parezca un contrasentido), es que el procedimiento se iniciará a instancia de parte, es decir, del titular de los derechos supuestamente vulnerados, y se regirá por la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Una vez denunciado el hecho, el primer paso que llevará a cabo la Sección Segunda de la Comisión de la Propiedad Intelectual es el de requerir al prestador de servicios para que en el plazo máximo de 48 horas retire de forma voluntaria el contenido supuestamente infractor o, por el contrario, presente cuantas alegaciones crea oportunas. La retirada voluntaria pondrá fin al procedimiento, mientras que si se sigue la última opción y se presentan alegaciones se procederá a practicar prueba en dos días, siempre y cuando sea necesario, otorgándose cinco días a las partes para conclusiones. En el plazo máximo de tres días la Comisión dictará resolución decidiendo si existe o no infracción de los derechos de Propiedad Intelectual. Resolución ésta que sólo se podrá ejecutar previa autorización judicial, siendo los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo los competentes para otorgar la misma.Como hemos dicho, la Comisión solicitará a los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo autorización para llevar a cabo las medidas acordadas, debiendo resolver el Juzgado dentro de las 24 horas siguientes a la petición de la misma, previa audiencia del Ministerio Fiscal. El juzgador autorizará la medida siempre y cuando no se vulnere el artículo 18 apartados 1 y 3 de la Constitución Española, es decir, siempre y cuando no se afecte a la dignidad, al honor y a la imagen del supuesto infractor y quede garantizado el secreto de las comunicaciones.
Asimismo, la ejecución de las medidas adoptadas por la Comisión también requiere de autorización del Juzgador, quien resolverá mediante auto en el plazo improrrogable de dos días después de escuchar al Ministerio Fiscal, un representante legal de la Administración y a los titulares de los derechos y libertades afectadas. Su decisión no vendrá determinada por la valoración de si existe o no infracción, dado que no se le permite entrar a valorar el fondo del asunto. Únicamente se podrá pronunciar sobre la ejecución de la medida acordada a partir de un juicio de proporcionalidad entre la vulneración de los derechos de Propiedad Intelectual y los derechos y libertades del artículo 20 de la Constitución Española (principalmente, la libertad de expresión y el secuestro de publicaciones) que se pudieran ver afectados por la ejecución de las medidas solicitadas y adoptadas por la Comisión.
Será por tanto la Sección Segunda la única competente para valorar si existe o no infracción, pudiendo el Juez autorizar o no las medidas acordadas previamente y la ejecución de las mismas.
Recurso ante la Audiencia Nacional
Finalmente, también merece una mención especial el punto 8 de esta Disposición Final Cuadragésima tercera, por el que se establece que los actos de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual serán recurribles en única instancia ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, habiéndose modificado para tal caso el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. De este modo vemos que las resoluciones dictadas por la Comisión y ejecutadas previa autorización judicial ponen fin a la vía administrativa.
El acto administrativo dictado por esta Sección Segunda podrá ser, por tanto, recurrido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, pudiéndose solicitar, además, medidas cautelares para la suspensión del procedimiento e impidiéndose así la ejecución de las mismas a la espera de que se pronuncie la Audiencia Nacional, la cual sí que podrá valorar el fondo del Asunto y pronunciarse contrariamente a la resolución de la Comisión, dejándola, en consecuencia, sin efecto.
Conclusiones
Del análisis anterior caben principalmente dos conclusiones, una respecto de la sede natural para la resolución de este tipo de controversias atendiendo a la naturaleza de los propios actos, y otra relativa a la eficacia de propia Ley.
En primer lugar, entendemos que la aprobación de la presente comporta un traspaso de competencias a la Administración que podría ser considerado extralimitado, al ser en áreas donde -por la propia naturaleza de los actos cuestionados y los derechos vulnerados- ésta no es competente. Esta situación conlleva en consecuencia una substracción de las competencias de los órganos jurisdiccionales, pudiéndose hablar de una situación de desjudicialización.
Por otra parte, teniendo en cuenta que son doce los jueces que conforman los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, así como la agilidad de este procedimiento y los brevísimos plazos que el legislador otorga a los jueces competentes en esta materia, fácilmente se puede generar un bloqueo operativo en esta jurisdicción, amén claro está del elevado riesgo de errores estimativos.
En definitiva, entendemos que se trata de una norma cuya implementación requiere de la destinación de grandes recursos, y que debe ser interpretada como un primer paso para evitar la situación actual en la que los derechos de propiedad intelectual son vulnerados impunemente. Ahora bien, consideramos que el debate no debe limitarse a la instrumentalización y puesta en marcha de un sistema que tiende a la persecución de conductas infractoras, sino que también se debe valorar la posibilidad de replantearse un cambio en el modelo de negocio adaptándolo a las nuevas demandas de los consumidores y al marco en que el mismo se desarrolla.