La nueva regulación sobre la fijación de precios en la franquicia. El caso Foster's Hollywood

Una de las infracciones más graves de la normativa de defensa de la competencia (también denominada anti-trust) es la fijación de precios. El origen de esta prohibición se encuentra en el Tratado de Roma y actualmente está regulada por el Reglamento comunitario nº 330/2010 sobre restricciones verticales y las directrices que lo interpretan.

Lo que esta norma prohíbe es la fijación de precios, sin perjuicio de poder establecer precios recomendados o máximos siempre que éstos últimos no sean en realidad precios fijos. Hay que tener en cuenta que la infracción puede producirse no solo por una defectuosa redacción de los contratos sino también por prácticas concertadas o conscientemente paralelas que no tienen reflejo contractual.

La sanción por infracción de esta norma es la nulidad del contrato de franquicia, además de una sanción de hasta el 10% de la cifra de negocio de la cadena de franquicias. A ello se une el hecho que, al ser la mayoría de los contratos de franquicia sustancialmente iguales, la nulidad de un contrato por infracción de esta normativa puede afectar a la totalidad de contratos de franquicia de la cadena (además de una posible multa de hasta el 10% de la cifra de negocios de la cadena).

La gravedad de estas consecuencias ha dado lugar a que en ocasiones algunos franquiciados utilicen las denuncias sobre fijación de pecios como arma de presión para la negociación de sus casos particulares.

De ahí la importancia de saber hasta qué punto algunas prácticas son o no ilegales. Nos referimos a la recomendación de precios por zonas geográficas, la impresión centralizada de cartas, la necesidad de que el franquiciado pida autorización al franquiciador para cambiar precios o la obligación de aplicar precios fijos por tipo de productos o promoción de los mismos.

La autoridad Española encargada de la supervisión de la aplicación de la normativa anti-trust es la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia (CNMC), cuyas resoluciones son públicas. Hace escasas semanas se ha publicado la resolución de fecha 10 de Marzo de 2016 que contiene el acuerdo al que llegó la CNMC con un franquiciador para evitar la continuación de un expediente sancionador por fijación de precios e ilegalidad del sistema de suministro exclusivo. El contenido de este acuerdo puede considerarse un “safe harbour” (unas normas de conducta) para cualquier franquicia que quiera poder demostrar que no está incurriendo en una práctica de fijación de precios.

El caso surgió a raíz de una denuncia del año 2014 de un franquiciado de la cadena Foster’s Hollywood al que se unieron otros de la misma marcas y de la marca Cañas y Tapas.

La investigación de la CNMC llegó a la conclusión de que el Franquiciador tenía un sistema de tarifas PVP diferente en función de zonas geográficas. Además el Franquiciador imprimía anualmente las cartas para todos los franquiciados con los precios. Mientras en la mayoría de los casos los franquiciados podían modificar directamente los precios los TPV, en los menús tenían que pedir autorización previa por escrito al Franquiciador y en las bebidas de alta graduación alcohólica y en determinadas promociones no los podían modificar.

El compromiso alcanzado por el Franquiciador ante la CNMC tiene cuatro partes:

La primera es que el Franquiciador se obliga antes de la impresión de cada menú a enviar una plantilla con dos columnas, una con el PVP recomendado/máximo y una segunda en blanco para que el franquiciado indique su PVP alternativo. La diferencia entre el sistema antiguo y el nuevo es que el franquiciado no se encuentra ante hechos consumados en los que podía solicitar un cambio de precio del menú sino que antes de la impresión el franquiciado ya tiene opción a variar los precios.

La segunda es que en adelante cada franquiciado podrá modificar el PVP de cualquier producto en el sistema informático y el Franquiciador se compromete a tramitar la petición en la imprenta (a cargo del franquiciado). De esta forma se elimina el proceso de solicitar una autorización para realizar un cambio de precios por un mecanismo ágil por vía informática.

La tercera es que el franquiciador se obliga a enviar periódicamente un correo electrónico a los franquiciados anexando todos los PVP ofrecidos en los restaurantes diciendo que la impresión de los precios por parte del franquiciador de forma centralizada es solo por  motivos de eficiencia pero que los franquiciados son libres de instar a su costa los cambios en los precios que estimen convenientes.

La cuarta es que el franquiciado puede fijar libremente los precios de los menús, y bebidas (incluidas las de alta graduación alcohólica) y podrá realizar libremente promociones locales voluntarias con un preaviso no inferior a 3 semanas para verificar la viabilidad operativa y de servicio y el respeto a la imagen corporativa.

A nuestro juicio el conjunto de compromisos es extrapolable (para cadenas similares) como unas buenas prácticas para evitar posibles denuncias de los franquiciados por fijación de precios.

Por otro lado cuando se analiza con detalle la resolución, se deduce que en el caso Foster’s Hollywood y Cañas y Tapas la recomendación de precios por zonas geográficas es legal, como también lo es imponer a franquiciado la obligación de cumplir un plan de marketing o de seguir la política de precios en los productos en promoción. Esta afirmación no es extrapolable a la totalidad de las redes de franquicia sin más, sino que deberá ser objeto de una evaluación individual en cada caso concreto ya que puede suceder que a través de la fijación de precios máximos en las promociones se produzca una fijación estructural de precios.