Medidas adoptadas por el real decreto-ley 27/2021 en el Ámbito societario
Sobre las medidas en el ámbito concursal, desde Fieldfisher hemos publicado una circular informativa que pueden consultar haciendo clic aquí.
En cuanto a las adoptadas en el ámbito societario, destacamos la modificación del apartado 1 del artículo 13 de la Ley 3/2020 de 18 de septiembre en dónde se explicita que a fin de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021.
Dichas medidas ya habían sido incluidas previamente en el artículo 18 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, si bien luego se recogieron en la citada Ley 3/2020 de 18 de septiembre (que ratificó las medidas anteriores del RD Ley), en ambas normas referidas solo a las pérdidas de 2020.
Recordemos que en el artículo 363.1.e) de la LSC se explicita la obligación de disolución de aquellas compañías que hayan visto reducido su Patrimonio Neto por pérdidas, por debajo de la mitad de su capital social y que no refuercen su situación de equilibrio patrimonial, bien reduciendo capital, bien incrementándolo, o de cualquier otra forma (que las hay), para dejar el Patrimonio neto, al menos en una cifra superior a la mitad de la cifra de capital social.
Se añade además un segundo párrafo, que es igual que el anterior redactado del artículo 13.1, pero dónde antes se refería a los resultados de 2021, ahora se refiere a los resultados del 2022, como momento en que se determinará si sigue existiendo o no esa causa de disolución por pérdidas que hayan hecho reducir el patrimonio social.
Efectivamente, el apartado 1 del artículo 13 modificado de este Real Decreto-Ley que comentamos explicita en cuanto a este segundo apartado, lo siguiente:
Si en el resultado del ejercicio 2022 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.
Recordemos que seguidamente, el artículo 367 de la LSC, vincula al incumplimiento del administrador de la citada obligación de convocar la Junta de socios/accionistas en el indicado plazo de dos meses, una responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, con una inversión de la carga de la prueba respecto a cuándo se entiende que han nacido dichas obligaciones (se presume que han nacido con posterioridad al acaecimiento de la causa, salvo que el administrador pruebe lo contrario).
Por tanto, es muy importante determinar correctamente si al cierre del ejercicio 2022, se está o no ante una situación de desequilibrio patrimonial, que, de existir, obliga al Administrador a convocar en un corto plazo una Junta de socios/accionistas para decidir sobre las medidas a tomar para reestablecer la situación de equilibrio (total o parcialmente), pues de incumplirse esta obligación y existir dicho desequilibrio, el administrador incurrirá en la responsabilidad solidaria del artículo 367 de la LSC.
Para ello, es importante aclarar, si para la determinación del resultado de 2022 (antes del 2021) y siguientes, deben o no computarse las pérdidas de 2020 y 2021 en el total de “perdidas”.
No ha sido esta cuestión clara el pasado ejercicio (pues había autores que entendían que las pérdidas de 2020 (ahora también del 2021) “desaparecían” para siempre del cómputo de pérdidas en el futuro (para determinar la causa de disolución indicada), aunque la Exposición de Motivos del RD Ley que ahora se comenta, lo aclara, deduciéndose de su lectura, que dichas pérdidas de 2020 y 2021 SÍ deben computarse para determinar el resultado de 2022 (y subsiguientes).
Efectivamente, el apartado III de la Exposición de Motivos de este Real Decreto Ley que estamos comentando, explicita:
“Por ello, se establece la prorroga exclusivamente durante el ejercicio 2021 de la medida excepcional prevista en el artículo 13 de la Ley 3/2020 de 18 de septiembre. En consecuencia, a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas, no se computarán las de los ejercicios 2020 y 2021, sin que surtan efecto las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto hasta la mitad del capital social, hasta el resultado del ejercicio 2022.”
Por último, también hay que destacar la modificación de la disposición transitoria única del RD-ley 34/2020 de 17 de diciembre relativa al régimen de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras prorrogando hasta el 31 de diciembre de 2022 el régimen transitorio por el que el régimen de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas regulado en los apartados 2 y 5 del citado artículo 7 bis de la Ley 19/2003 de 4 de Julio, se aplicará también a las inversiones extranjeras directas sobre empresas cotizadas en España, o sobre empresas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros, realizadas por residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio.
A estos efectos, se entiende como inversión extranjera directa aquella como consecuencia de la cual el inversor pase a tener una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la empresa española o se adquiera el control de forma directa o indirecta por residentes de tales países.