Novedades del primer trimestre de 2021 en materia societaria
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Este Proyecto está ya publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, desde el 15 de enero de 2021, y se encuentra hasta el próximo 17 marzo de 2021 en plazo de enmiendas.
Además del anterior Proyecto de Ley, se acaba de publicar en el BOE del pasado sábado 13 de marzo, el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, que entraña modificaciones importantes en varios ámbitos, entre ellos el del procedimiento de ejecución de avales del estado, prelación de los mismos, modificaciones en el ámbito concursal y otros; entre dichas modificaciones hay algunas que afectan a convocatorias de Juntas en Sociedades Anónimas, y otras entidades, que son las que comentaremos en esta nota. El resto de reformas (entre ellas, la concursal), las dejamos para otra Circular específica sobre el tema.
Entrando en las modificaciones que se contienen en el citado Proyecto de Ley, son las que se comentan en los cinco primeros apartados siguientes –numerados del I al V-; en el apartado último, el numerado VI, se comentan las novedades incluidas en el Real Decreto-Ley 5/2021 de 12 de marzo:
I.- En relación con las Juntas de entidades jurídicas, el Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo (arts. 40 y 41) estableció medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de administración y gobierno y a la convocatoria de las juntas generales y asambleas de las personas jurídicas durante el ejercicio 2020, que el RDL 34/2020 de 17 de noviembre prorrogó y ahora el Proyecto de Ley, en su artículo 3 se propone establecerlo, de forma excepcional durante el año 2021, y aunque los estatutos de las entidades no lo prevean ni hayan sido modificados durante el 2020 para recoger tales disposiciones. Esto significa, para el ejercicio 2021, lo siguiente:
– Que las sociedades anónimas puedan prever en la convocatoria de la junta la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional. Esta medida se reitera en el nuevo Real Decreto Ley 5/2021 que comentaremos en el apartado VI de esta nota.
– Que las sociedades limitadas y comanditarias por acciones, puedan celebrar la junta general por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que quienes tenga derecho de asistencia o sus presentantes dispongan de los medios necesarios, el secretario reconozca su identidad y así lo exprese en el acta, que deberá remitir de inmediato por e-mail a los asistentes,
– Que las medidas establecidas para el resto de personas jurídicas de Derecho privado tales como asociaciones, sociedades civiles y sociedades corporativas, gozan de esta regulación específica similar a la de las sociedades limitadas,
-Que esta regulación también se aplique a las reuniones del patronato de fundaciones para las que establecen las mismas medidas.
Sin embargo, el Proyecto de Ley sólo trata sobre las Juntas de socios/accionistas/asociados, y olvida establecer la posibilidad de la celebración telemática de reuniones de los órganos de administración, tales como el Consejo de Administración de sociedades anónimas y/o limitadas; tampoco trata sobre la posibilidad de adopción de acuerdos por los órganos de administración por escrito y sin sesión.
Tal posibilidad estaba prevista en el art. 40 del Real Decreto-ley 8/2020, pero en un principio el Real Decreto-ley 34/2020 la había “olvidado” (no se había referido a la misma), habiendo sido completado por la Disposición Final Séptima del Real Decreto-ley 2/2021 de 26 de enero al añadir un punto 4 al artículo 3 del referido Real Decreto-ley 34/2020; sin embargo, en el Proyecto de Ley se ha vuelto a omitir, al menos de momento, si bien se espera que hasta su definitiva aprobación haya trámites y tiempo para que pueda quedar de nuevo incluido.
Tampoco establece el Proyecto de Ley para las sociedades anónimas la posibilidad de que la Junta se celebre íntegramente por vía telemática, a pesar de que sí se establece para las sociedades limitadas y demás personas jurídicas de derecho privado.
II.- En relación con inversiones extranjeras, debe destacarse la Disposición transitoria única del referido Proyecto de Ley (que recoge lo dispuesto por el Real-Decreto ley 34/2020), relativa al Régimen transitorio de suspensión de liberación de determinadas inversiones extranjeras directas que se aplicará hasta el 30 de junio de 2021, a las inversiones sobre empresas cotizadas en España, o sobre empresas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros, realizadas por residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio –incluyéndose, como novedad, tales residentes para los casos señalados-.
La inversión extranjera directa se define como aquella por la que el inversor pasa a tener una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, y/o el control de dicha sociedad –en base al nuevo criterio del art. 7.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia- de forma directa o indirecta y el inversor o el titular real del inversor sea residente de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio.
III.- Jurisprudencia del Tribunal Supremo. – El Proyecto de Ley comentado no hace mención alguna ni a la vigencia ni a la suspensión del derecho de separación previsto en los apartados 1 y 4 del artículo 348.bis de la ley de Sociedades de Capital, que por Real Decreto-Ley 25/2020, Disposición Final Cuarta, había quedado en suspenso hasta el 31 de diciembre de 2020 y que por consiguiente con el nuevo año ha entrado en vigor.
A los efectos de la aplicación del derecho de separación y el momento en que el mismo debe considerarse efectivo desde el punto de vista concursal y societario, hemos de señalar la reciente Sentencia 4/2021 de 15 de enero, del Tribunal Supremo, Sala 1ª de lo Civil (publicada el pasado mes de febrero de 2021). A tal efecto recomendamos la lectura de la misma y de la circular de Fieldfisher JAUSAS (leer circular).
Como se deriva de dicha Sentencia (que ha sido reiterada en otras de fecha 2 y 9 de febrero), cabe mencionar que pone en evidencia las enormes dificultades, en la práctica, de la aplicación de este derecho, y los muchos problemas de seguridad jurídica que se plantean en el periodo transitorio, desde que se ejercita el derecho de separación, hasta que se consume el mismo con el pago del precio al socio que se separa.
Estos problemas derivan de la deficiente regulación legal de la situación de la sociedad respecto al socio separado en este periodo transitorio (entre que se ejercita el derecho, y se consuma la salida del socio con pago de un precio por su parte), y de la falta de un precio conocido por el socio que ejercita el derecho de separación, cuando lo ejercita.
Estos problemas sin embargo no existen en la regulación de la separación de los socios en fusiones transfronterizas –reguladas en la Directiva 2019/2121, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas – “Directiva de movilidad transfronteriza” o “Directiva de movilidad”-, regulación que debe ser transpuesta ya en breve a nuestra legislación.
Sería bueno que, inspirándose en la misma, el legislador regulare con mayor detalle y precisión el derecho de separación, estableciendo mecanismos que ayuden a una mayor certidumbre, tanto para el socio saliente (que debe conocer el precio de salida antes de ejercitar su derecho), como para la sociedad afectada por la separación, y unos plazos breves para el pago del precio, y mecanismos de valoración –cuando haya discrepancia entre las partes- sencillos y rápidos, que eviten el enquistamiento del problema en sede judicial: la justicia extemporánea no es justicia.
IV.- Cuentas Anuales. Sanciones por falta de depósito.- El Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en su Disposición adicional décima establece la colaboración entre el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, para la verificación de datos tales como la previa comprobación de inscripción en el ROAC y que no existe impedimento para la realización del trabajo por parte del auditor, y viceversa el acceso a la información sobre el titular real de las entidades sujetas a auditoría. Muy importante, establece en el último apartado de dicha disposición adiciones que “podrá encomendarse la gestión y la propuesta de decisión sobre los expedientes sancionadores por incumplimiento del deber de depósito de cuentas a los registradores mercantiles competentes por razón del domicilio del obligado”
La Disposición adicional undécima del referido RD 2/2021, establece plazo y criterios de sanción que se baraja entre el 0,5 por mil del importe total de las partidas de activo más el 0,5 por mil de la cifra de ventas, y el 2 por ciento del capital social, pudiendo quedar reducida en un 10 por ciento de este último importe.
V.- Reforma de las Sociedades de Capital: se ha aprobado ya en el Congreso el pasado mes de febrero, esta reforma, habiendo entrado en el Senado el 5 de marzo de 2021 y estando pendiente de aprobación del Senado, lo que ocurrirá en breve.
En la misma se contienen las previsiones siguientes:
- La transposición de la Directiva (UE) 2017/828 en relación con el fomento de una mayor implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas integrando otros objetivos no solo financieros, tales como el bienestar de los trabajadores y la protección del medioambiente; tiene en cuenta el interés de los trabajadores en la viabilidad de la empresa, al diseñar el marco del gobierno corporativo.
- Se reafirma en las modificaciones ya introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en cuanto a las remuneraciones de los consejeros, introduciendo cierta modificación para mayor detalle en el informe anual de remuneraciones previsto para las sociedades cotizadas.
- En cuanto a la regulación de operaciones vinculadas, se contemplan novedades aplicables a las sociedades cotizadas, introduciendo un Título XIV y un nuevo Capítulo VII bis, pero también alcanza a la reforma de la letra d) del artículo 231.1, en la parte general, para ampliar su perímetro y evitar contradicciones, y se introduce un nuevo artículo 231 bis bajo la denominación “Operaciones intragrupo”. Este último es de obligado estudio para los Grupos, porque provocará, de seguro, alguna instrucción del ICAC que acabará incidiendo también en el ámbito no solo contable, sino fiscal.
- Se refuerza la obligación de las sociedades gestoras de las entidades de inversión, de elaborar y publicar la política de implicación, y de informar sobre cómo ejercen los derechos de voto en decisiones importantes para la sociedad.
- Reconoce el derecho de las sociedades a identificar no solo a los accionistas formales, sino también a los beneficiarios últimos. Y mantiene el sistema español vigente de registro de valores.
- Al margen de la Directiva, el proyecto de ley introduce otras mejoras normativas en materia de gobierno corporativo y de funcionamiento de mercados de capitales:
- modifica el artículo 225 de LSC para reforzar el deber de diligencia de los administradores;
- modifica el primer apartado del artículo 529 bis de LSC para establecer que los consejeros de las sociedades cotizadas deberán ser necesariamente personas físicas;
- introduce las denominadas “acciones de lealtad” con voto adicional, permitiendo a las sociedades cotizadas contemplarlas en sus estatutos, para acciones que mantengan su titularidad durante un periodo mínimo de dos años;
- para agilizar los procesos de captación de capital, se reduce el plazo mínimo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente; se limitan los casos en que el informe del experto será necesario para la exclusión del derecho de suscripción; se reduce el importe de la delegación a los administradores para aumentar el capital social con el derecho de exclusión del derecho de suscripción preferente al veinte por ciento del capital y se distingue con claridad de la mera atribución de la facultad de fijar fecha y otras condiciones de aumento; se permite con carácter general la entrega y transmisión de las nuevas acciones una vez otorgada la escritura de ejecución del aumento y antes de la inscripción, sin perjuicio de su posterior inscripción, y se suprime para las sociedades cotizadas la necesidad de hacer constar en el acuerdo de emisión la posibilidad de suscripción incompleta.
- Y a los fines mencionados se modifica también la Ley de Auditoría de Cuentas en cuanto al Informe anual de retribuciones de los consejeros, y la Ley de Mercado de Valores, para, entre otras, eliminar la obligación de publicar la información financiera trimestral.
VI.- Por último, nos referimos al recientísimo Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo (publicado en el BOE del día siguiente, sábado), de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, que ratifica la ampliación para el año 2021 de las medidas contenidas en el capítulo V del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo de forma que las personas jurídicas de Derecho privado (sociedades civiles, sociedades cooperativas y asociaciones) que no hayan podido modificar sus estatutos sociales para permitir la celebración de la junta general o asambleas de asociados o de socios por medios telemáticos, para que puedan seguir utilizando estos medios durante el ejercicio 2021, garantizando así los derechos de los asociados o socios minoritarios que no pudieran desplazarse físicamente hasta el lugar de celebración de la junta o la asamblea.
En su Disposición final octava modifica la letra a) del apartado 1 del artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria, estableciendo la posibilidad durante el año 2021, de celebrar las juntas en forma exclusivamente telemática.
Se reitera asimismo la posibilidad, solo para las Sociedades Anónimas, de que puedan celebrarse Juntas en cualquier lugar del territorio nacional, aun cuando sea distinto al del domicilio social y no esté previsto expresamente en Estatutos; en Sociedades Limitadas no se contempla, posiblemente porque la delegación de voto es más complicada en este tipo de entidades.
Hemos querido resaltar de entre las numerosas novedades legislativas de este Real Decreto Ley las que afectan en materia societaria a las entidades jurídicas, pero contiene numerosas modificaciones en el ámbito de apoyo a la solvencia de las entidades afectadas por la Covid-19, que se integran tanto en el régimen de ejecución de avales públicos, moratorias, procedimientos que se refieren a la ejecución de avales y prelación de los mismos en el ámbito concursal, y otras modificaciones en la Ley concursal en relación al objetivo anterior, que merece una Circular informativa específica que recibirán en breve.