Proposición de Ley de modificación del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital

Por la presente Circular, llamamos la atención sobre un nuevo proyecto de modificación del tan comentado Artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que ha sido además objeto de suspensión en su aplicación con motivo de la crisis, y que finalmente entró en vigor el pasado 1 de enero de 2017.

Recordemos que es un artículo que en su día se aprobó para garantizar el cobro de un dividendo periódico a los socios minoritario (de 1/3 de los beneficios obtenidos cada año), con una cláusula coercitiva muy fuerte para asegurar su cumplimiento: si esta previsión no era puntualmente cumplida cada año en que hubiere beneficios, los socios minoritarios tenían un derecho de separación, que se ha ejercitado no sin dificultades (la redacción legal era muy deficiente), y ha planteado muchas discusiones sobre la materia, desde que dicho artículo fue aprobado.

Está claro que no es un artículo que satisfaga a muchos, porque no ha pasado ni un año desde que está plenamente vigente, y ya se contempla de nuevo su modificación, para facilitar, por lo que parece, la salida de procesos concursales o preconcursales de las sociedades que se encuentren en dicha situación -al facilitar acuerdos con acreedores y entidades financieras, pues se deja de aplicar en tales casos este artículo-, y a la necesidad de no descapitalizar, al menos de golpe, a las empresas que con tantas dificultades han sobrevivido a la crisis económica.

Pues bien, aunque el espíritu se mantiene, lo cierto es que parece que se pretende recortar su aplicación, aunque la redacción apenas se ha modificado, y no se ha aprovechado para resolver muchas dudas que la anterior redacción (todavía vigente) plantea.

Así, el Boletín Oficial de las Cortes Generales, publicó el pasado día 1 de diciembre de 2017, una proposición de leypara la modificación de su redacción.

El Artículo 348 bis referente al “Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos” entró en vigor el 2 de octubre de 2011, se suspendió su aplicación el 24 de junio de 2012 y se prorrogó dicha suspensión hasta el 31 de diciembre de 2016. Desde el 1 de enero de 2017 se encuentra en vigor pero que no ha completado todavía un ejercicio, con la siguiente redacción actual:

Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos 

1 – A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2 – El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3 – Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

La aplicación del referido artículo se ha visto suspendido casi desde su mismo nacimiento, pues vino a coincidir con un momento de crisis económica muy fuerte, y a nadie se le oculta, que, al establecer una obligación de reparto anual de 1/3 del beneficio, y un derecho alternativo de separación para el socio minoritario que ve menoscabado su derecho al dividendo anual, en determinados casos, dado el pequeño tamaño medio de nuestras empresas, puede llevar a muchas de ellas a una difícil situación financiera, si se tiene que atender el pago del valor de las participaciones/acciones del socio separado.

La proposición de Ley pretende dar una redacción que permita su entrada en vigor definitiva, y para ello propone modificar básicamente los siguientes extremos:

• Establece un período más prolongado para la obtención de beneficios de tres ejercicios. La redacción actual se limita a la existencia de beneficios en el ejercicio anterior. De esta forma se fortalecen los fondos propios de la sociedad antes de que pueda surgir el derecho de separación.
• Reducción del porcentaje de beneficios a distribuir, ahora de un tercio, pasaría a un cuarto (es decir, un 25%) teniendo en cuenta además la media ponderada de los últimos cinco ejercicios.
• Elimina la referencia a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”, que también había dado lugar a discusiones sobre la materia, de forma que quedan incluidos todos los resultados.
• Se modifica la redacción sustituyendo “a partir del quinto ejercicio” por “transcurrido el quinto ejercicio”, para que el derecho nazca sobre las cuentas del quinto ejercicio cerrado y no a su inicio.
• Excluye de su aplicación a las sociedades en concurso.
• Amplía el ámbito de la excepción subjetiva a sociedades admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación, concepto más amplio que el de sociedades cotizadas.

De esta manera la nueva propuesta de redacción del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, es la siguiente:

1 – Transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos o su ausencia tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, una cuarta parte de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles, siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder y salvo disposición contraria de los estatutos.

2 – Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

3 – El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

4 – Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:

• Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
• Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
• Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
• Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.»