Sólo un resquicio legal permitiría la supresión de las subastas sin esperar al fin de los convenios

Parece que el fin de las subastas de medicamentos en Andalucía no está tan cerca como muchos esperan… Los condicionantes legales y las posibles indemnizaciones a las que la Junta de Andalucía tendría que hacer frente si resuelve los convenios sin motivo aparente hacen prever que, aunque no se realicen nuevas convocatorias de subastas, los andaluces tendrán que convivir con ellas hasta noviembre de 2020.

En este sentido, todos los expertos en derecho sanitario consultados por EG coinciden en que se trata de una medida difícil de llevar a cabo y que tendrá que estudiarse muy detenidamente, valorando las consecuencias de la misma. Aun así, puede quedar un resquicio legal para poder resolver los convenios y eliminar esta medida sin consecuencias negativas para la Junta de Andalucía y para los pacientes.

Por ello, y debido a la existencia de algunas leyes estatales, los expertos creen que el Gobierno andaluz podría ampararse en estos supuestos legales para conseguir su objetivo: “El convenio podría declararse lesivo para los intereses generales. De esta forma la Administración podría anularlo y dejarlo sin efecto, sin enfrentarse a indemnizaciones a los laboratorios”, asegura.

El único inconveniente que podría darse para que esta medida no se llevara a cabo son las distintas sentencias que el Tribunal Constitucional ha emitido en los últimos años y en las que se considera que el sistema de subastas no vulnera el régimen de igualdad de los ciudadanos andaluces.

A pesar de ello, los expertos creen que puede haber motivos para discutir estas sentencias: “Uno de estas justificaciones puede basarse en la evolución de la normativa legal. El sistema de subastas data de 2011 y desde entonces se han producido muchas modificaciones en las normas estatales”, explican expertos en derecho sanitario.

Analizando estos cambios podemos encontrar que éstos han ido dirigidos a evitar que las comunidades autónomas adopten sistemas propios de selección de medicamentos: “Se trata de cuestiones legales que no existían cuando se puso en marcha el sistema de subastas y que han aclarado este punto. Por lo que podría ser un resquicio para resolver los convenios”, explican distintas fuentes consultadas especializadas en derecho sanitario.

Por ello, la recomendación es que la Junta realice un trabajo exhaustivo y elabore un documento y expediente robustos que justifique todo esto, sobre todo basándose en los desabastecimientos para poder poner fin cuanto antes a las subastas.

Resolver los convenios

Según se refleja en la Ley, hay distintos motivos para la resolución de un convenio, como son el incumplimiento por parte del contratista, el mutuo acuerdo de las partes o dejar el convenio sin efectos. En el primero de estos casos estaría incluido el desabastecimiento de medicamentos por incumplimiento del laboratorio adjudicatario.

En este sentido, y de cara a que la Junta intente resolver los convenios vigentes de las subastas, Héctor JAUSAS, socio y abogado especializado en Life Sciences de Fieldfisher JAUSAS, afirma que lo ideal es llegar a un mutuo acuerdo de las partes. “Llegar a un pacto sería más fácil si hay incumplimientos del convenio o desabastecimientos de medicamentos. De esta forma la Junta puede utilizar estos motivos para forzar la llegada de este acuerdo”, indica.

Por otro lado, si este acuerdo no llega, la Junta de Andalucía podría resolver los convenios en los que se estén produciendo desabastecimientos, pero las subastas no desaparecerían. “La Consejería podría ir resolviendo contratos alegando desabastecimientos pero según refleja la Ley Andaluza 22/2007 en su artículo 60 BIS apartado 9, las subastas deberían pasar al segundo de la lista de ese principio activo. Estas listas poseen mínimo cuatro o cinco laboratorios”, comenta Esther Navas, socia de derecho farmacéutico de Baker & McKenzie.

Además, si la Junta decidiera resolver los convenios vigentes sin ningún tipo de justificación se enfrentaría a elevadas sanciones económicas. Montserrat Llopart, socia de derecho farmacéutico de Baker & McKenzie, explica que se trata de convenios con mucha vigencia por delante y los costes económicos de su resolución sería muy altos. “Además en estas indemnizaciones a los laboratorios adjudicatarios hay que tener en cuenta el daño emergente y el lucro cesante, es decir el margen que han dejado de obtener con las ventas que esperaban, puestos de trabajo que han creado o las inversiones o gastos que hayan hecho a raíz de la firma de este convenio. Ambos conceptos deben de indemnizarse”, concluye.