Les nouvelles règles de l'Union européenne relatives à l’exemption des accords verticaux entreront en vigueur ce mercredi 1er juin.
Les règles actuelles de l'Union européenne relatives à l’exemption des accords verticaux arrivent à expiration le 31 mai 2022.
Elles sont remplacées par un nouveau règlement d'exemption par catégorie pour les accords verticaux (ci-après « VBER ») et de nouvelles lignes directrices relatives aux accords verticaux (ci-après « VGL ») adoptés le mardi 10 mai 2022 par la Commission et qui entrent en vigueur le 1er juin 2022.
Selon la Commission, cette réforme poursuit plusieurs objectifs, à savoir réajuster la zone de sécurité́ afin d’éliminer les « faux positifs » (c’est-à-dire les cas où l’exemption ne devrait pas être accordée) et de réduire les « faux négatifs » (c’est-à-dire les cas où elle devrait être accordée mais ne l’est pas), fournir aux entreprises des orientations actualisées tenant compte de la croissance du commerce électronique et des plateformes en ligne, et réduire les coûts de mise en conformité́ pour les entreprises en simplifiant et rationalisant les orientations actuelles.
Sans que cette présentation ne prétende à l’exhaustivité, les principales évolutions contenues dans le VBER et les VGL sont en substance les suivantes :
Les services d’intermédiation en ligne sont définis par le VBER (Art. 1.1 e)) comme des services de la société de l’information qui permettent aux entreprises d’offrir des biens ou des services (i) à d’autres entreprises, en vue de faciliter l’engagement de transactions directes entre ces entreprises, ou (ii) aux consommateurs finals, en vue de faciliter l’engagement de transactions directes entre ces entreprises et les consommateurs finals.
Le VBER prévoit en outre une exemption limitée des clauses de parité de prix pour les fournisseurs de services d’intermédiation en ligne (ce type de clauses ne pouvaient jusqu’alors être appréhendé que si l’une des parties détenait une part de marché supérieure à 30%, voire une position dominante, comme dans le cadre de l’affaire Booking).
En effet, les clauses de parité dites « larges » (clauses qui interdisent aux acheteurs de services d’intermédiation en ligne de proposer des biens/services à des utilisateurs finaux à des conditions plus favorables en utilisant des services d'intermédiation en ligne concurrents) ne bénéficient pas de l’exemption par catégorie (Art. 5.1 d) VBER). Ces clauses devront désormais être évaluées individuellement au regard de l'article 101 du traité.
Autre précision d’importance, les fournisseurs de services d’intermédiation en ligne ayant une fonction hybride (c’est-à-dire qu’ils fournissent des services d’intermédiation en ligne et vendent des biens ou services en concurrence avec les entreprises auxquelles ils fournissent lesdits services) ne peuvent bénéficier des exceptions relatives à la double distribution (cf. infra) (Art. 2.6 VBER).
De telles plateformes devront donc procéder à une analyse au cas par cas de leur modèle économique vis-à-vis des règles de concurrence concernant les restrictions verticales comme celles relatives aux accords horizontaux (notamment en termes d’échanges d’informations) (voir à cet égard §§104 et s. VGL).
La double distribution désigne les situations dans lesquelles le fournisseur distribue ses produits par le biais de son propre réseau de distribution d'une part, et par le biais de distributeurs indépendants d'autre part, et agit donc comme un concurrent des distributeurs au niveau du marché en aval.
L’article 2.4 du VBER étend le bénéfice de l’exemption qui était jusqu’alors accordé à certain type d’accords non-réciproques entre concurrents aux accords verticaux entre fabricants, importateurs ou grossistes (en amont) et acheteurs qui sont des importateurs, des grossistes ou des détaillants en aval - à condition que ces accords ne contiennent pas de restriction caractérisée.
Les échanges d'informations entre le fournisseur et l’acheteur peuvent bénéficier de l’exemption uniquement si (i) ils sont directement liés à la mise en œuvre de l'accord vertical et (ii) ils sont nécessaires pour améliorer la production ou la distribution des biens ou services contractuels.
La principale innovation du VBER en matière de distribution exclusive concerne l’introduction d’une distribution exclusive partagée.
A cet égard, la possibilité pour le fournisseur de restreindre les ventes actives de ses clients est étendue : l’article 4 b) i) du VBER introduit la possibilité́ pour le fournisseur de désigner un maximum de cinq distributeurs par territoire exclusif ou groupe de clients.
La Commission prévoit en outre que certaines restrictions couvertes par l’exemption peuvent désormais être répercutées sur les clients de l'acheteur.
L’article 4 c) du VBER accorde aux systèmes de distribution sélective une protection légèrement renforcée contre les ventes de distributeurs non autorisés situés sur le territoire auquel s’étend la distribution sélective.
A noter en outre que le VBER n’impose aucune exigence d'équivalence entre le commerce en ligne et le commerce hors ligne : le fournisseur peut imposer à ses distributeurs agréés des critères pour les ventes en ligne qui ne sont pas identiques aux critères applicables aux ventes physiques (§235 VGL).
Toutefois, les critères imposés pour les ventes en ligne ne doivent pas avoir pour objet d'empêcher les acheteurs ou leurs clients d'utiliser effectivement Internet pour vendre leurs biens ou services en ligne.
Si le principe reste que les interdictions totales de distribution en ligne sont interdites, il est en revanche possible de limiter simplement l'utilisation d'un canal de distribution en ligne particulier (comme les places de marché en ligne - §§332 et s. VGL) ou de fixer des normes de qualité pour les ventes en ligne.
La Commission est en outre venue préciser dans quelles mesures il était possible pour un fournisseur de restreindre l'utilisation de services de comparaison des prix (§§343 et s. VGL) : si de telles restrictions ne doivent pas jusqu’à empêcher directement ou indirectement leur utilisation, la définition de méthodes de vente reste autorisée (par exemple imposer que les outils de comparaison de prix doivent répondre à certaines normes de qualité).
Les fournisseurs sont autorisés à fixer des prix de gros différents pour les ventes en ligne et hors ligne d'un même acheteur, car cela peut inciter ou récompenser un niveau approprié d'investissements dans les canaux de vente en ligne ou hors ligne, à condition que cela n'ait pas pour objet de restreindre les ventes à des territoires ou clients particuliers. Toutefois, lorsque la différence de prix de gros a pour objet d'empêcher l'utilisation effective d'Internet par l'acheteur pour vendre les biens ou services contractuels à des territoires ou clients particuliers, il s'agit d'une restriction caractérisée (§209 VGL).
Les obligations de non-concurrence tacitement renouvelables au-delà d’une période de cinq ans sont désormais couvertes par l’exemption par catégorie, pour autant que l’acheteur puisse effectivement renégocier ou résilier l’accord vertical comportant l’obligation moyennant un préavis raisonnable et à un coût raisonnable, ce qui lui permettra de changer effectivement de fournisseur après l’expiration de la période de cinq ans (§248 VGL).
Elles sont remplacées par un nouveau règlement d'exemption par catégorie pour les accords verticaux (ci-après « VBER ») et de nouvelles lignes directrices relatives aux accords verticaux (ci-après « VGL ») adoptés le mardi 10 mai 2022 par la Commission et qui entrent en vigueur le 1er juin 2022.
Selon la Commission, cette réforme poursuit plusieurs objectifs, à savoir réajuster la zone de sécurité́ afin d’éliminer les « faux positifs » (c’est-à-dire les cas où l’exemption ne devrait pas être accordée) et de réduire les « faux négatifs » (c’est-à-dire les cas où elle devrait être accordée mais ne l’est pas), fournir aux entreprises des orientations actualisées tenant compte de la croissance du commerce électronique et des plateformes en ligne, et réduire les coûts de mise en conformité́ pour les entreprises en simplifiant et rationalisant les orientations actuelles.
Sans que cette présentation ne prétende à l’exhaustivité, les principales évolutions contenues dans le VBER et les VGL sont en substance les suivantes :
- Plateformes en ligne
Les services d’intermédiation en ligne sont définis par le VBER (Art. 1.1 e)) comme des services de la société de l’information qui permettent aux entreprises d’offrir des biens ou des services (i) à d’autres entreprises, en vue de faciliter l’engagement de transactions directes entre ces entreprises, ou (ii) aux consommateurs finals, en vue de faciliter l’engagement de transactions directes entre ces entreprises et les consommateurs finals.
Le VBER prévoit en outre une exemption limitée des clauses de parité de prix pour les fournisseurs de services d’intermédiation en ligne (ce type de clauses ne pouvaient jusqu’alors être appréhendé que si l’une des parties détenait une part de marché supérieure à 30%, voire une position dominante, comme dans le cadre de l’affaire Booking).
En effet, les clauses de parité dites « larges » (clauses qui interdisent aux acheteurs de services d’intermédiation en ligne de proposer des biens/services à des utilisateurs finaux à des conditions plus favorables en utilisant des services d'intermédiation en ligne concurrents) ne bénéficient pas de l’exemption par catégorie (Art. 5.1 d) VBER). Ces clauses devront désormais être évaluées individuellement au regard de l'article 101 du traité.
Autre précision d’importance, les fournisseurs de services d’intermédiation en ligne ayant une fonction hybride (c’est-à-dire qu’ils fournissent des services d’intermédiation en ligne et vendent des biens ou services en concurrence avec les entreprises auxquelles ils fournissent lesdits services) ne peuvent bénéficier des exceptions relatives à la double distribution (cf. infra) (Art. 2.6 VBER).
De telles plateformes devront donc procéder à une analyse au cas par cas de leur modèle économique vis-à-vis des règles de concurrence concernant les restrictions verticales comme celles relatives aux accords horizontaux (notamment en termes d’échanges d’informations) (voir à cet égard §§104 et s. VGL).
- Double distribution
La double distribution désigne les situations dans lesquelles le fournisseur distribue ses produits par le biais de son propre réseau de distribution d'une part, et par le biais de distributeurs indépendants d'autre part, et agit donc comme un concurrent des distributeurs au niveau du marché en aval.
L’article 2.4 du VBER étend le bénéfice de l’exemption qui était jusqu’alors accordé à certain type d’accords non-réciproques entre concurrents aux accords verticaux entre fabricants, importateurs ou grossistes (en amont) et acheteurs qui sont des importateurs, des grossistes ou des détaillants en aval - à condition que ces accords ne contiennent pas de restriction caractérisée.
Les échanges d'informations entre le fournisseur et l’acheteur peuvent bénéficier de l’exemption uniquement si (i) ils sont directement liés à la mise en œuvre de l'accord vertical et (ii) ils sont nécessaires pour améliorer la production ou la distribution des biens ou services contractuels.
- Distribution exclusive
La principale innovation du VBER en matière de distribution exclusive concerne l’introduction d’une distribution exclusive partagée.
A cet égard, la possibilité pour le fournisseur de restreindre les ventes actives de ses clients est étendue : l’article 4 b) i) du VBER introduit la possibilité́ pour le fournisseur de désigner un maximum de cinq distributeurs par territoire exclusif ou groupe de clients.
La Commission prévoit en outre que certaines restrictions couvertes par l’exemption peuvent désormais être répercutées sur les clients de l'acheteur.
- Distribution sélective
L’article 4 c) du VBER accorde aux systèmes de distribution sélective une protection légèrement renforcée contre les ventes de distributeurs non autorisés situés sur le territoire auquel s’étend la distribution sélective.
A noter en outre que le VBER n’impose aucune exigence d'équivalence entre le commerce en ligne et le commerce hors ligne : le fournisseur peut imposer à ses distributeurs agréés des critères pour les ventes en ligne qui ne sont pas identiques aux critères applicables aux ventes physiques (§235 VGL).
Toutefois, les critères imposés pour les ventes en ligne ne doivent pas avoir pour objet d'empêcher les acheteurs ou leurs clients d'utiliser effectivement Internet pour vendre leurs biens ou services en ligne.
- Distribution en ligne
Si le principe reste que les interdictions totales de distribution en ligne sont interdites, il est en revanche possible de limiter simplement l'utilisation d'un canal de distribution en ligne particulier (comme les places de marché en ligne - §§332 et s. VGL) ou de fixer des normes de qualité pour les ventes en ligne.
La Commission est en outre venue préciser dans quelles mesures il était possible pour un fournisseur de restreindre l'utilisation de services de comparaison des prix (§§343 et s. VGL) : si de telles restrictions ne doivent pas jusqu’à empêcher directement ou indirectement leur utilisation, la définition de méthodes de vente reste autorisée (par exemple imposer que les outils de comparaison de prix doivent répondre à certaines normes de qualité).
Les fournisseurs sont autorisés à fixer des prix de gros différents pour les ventes en ligne et hors ligne d'un même acheteur, car cela peut inciter ou récompenser un niveau approprié d'investissements dans les canaux de vente en ligne ou hors ligne, à condition que cela n'ait pas pour objet de restreindre les ventes à des territoires ou clients particuliers. Toutefois, lorsque la différence de prix de gros a pour objet d'empêcher l'utilisation effective d'Internet par l'acheteur pour vendre les biens ou services contractuels à des territoires ou clients particuliers, il s'agit d'une restriction caractérisée (§209 VGL).
- Durée des obligations de non-concurrence
Les obligations de non-concurrence tacitement renouvelables au-delà d’une période de cinq ans sont désormais couvertes par l’exemption par catégorie, pour autant que l’acheteur puisse effectivement renégocier ou résilier l’accord vertical comportant l’obligation moyennant un préavis raisonnable et à un coût raisonnable, ce qui lui permettra de changer effectivement de fournisseur après l’expiration de la période de cinq ans (§248 VGL).