Transfer Pricing al tempo del Covid-19

INTRODUZIONE
Lo scoppio del COVID-19 in Cina è diventato una delle maggiori minacce per l'economia globale e per i mercati finanziari. La rapida diffusione del virus sta provocando conseguentemente “l’obsolescenza” dei modelli di business a oggi noti e la disruption della supply chain/value chain.
In questo contesto, il cambiamento delle condizioni potrebbe comportare conseguenze significative per le politiche di transfer pricing adottate dai gruppi multinazionali che dovranno adeguare le proprie policy al mutato contesto normativo[1], economico e di business.
La prima parte del presente intervento si propone di analizzare (senza alcuna pretesa di esaustività) alcuni dei potenziali impatti della pandemia sui prezzi di trasferimento fornendo spunti di riflessione e di attenzione che meritano di essere approfonditi; la seconda parte sintetizza alcuni interventi normativi che interessano istituti ancillari al transfer pricing.
 
PARTE PRIMA – (POTENZIALI) IMPATTI SUL TRANSFER PRICING
A fronte dell’evolversi della pandemia emergeranno sempre nuove issues, ma inizialmente riteniamo possano identificarsi le seguenti tematiche.

1. BUSINESS RESTRUCTURINGS – (RI)CARATTERIZZAZIONE FUNZIONALE DELLE ENTITÁ/(RI)NEGOZIAZIONE TERMINI CONTRATTUALI

Il progetto BEPS (Base Erosion & Profit Shifting) ha sancito che al fine di determinare la remunerazione conforme al principio di libera concorrenza (Arm’s Length Priciple), è necessario analizzare non soltanto le funzioni svolte, i rischi assunti e i beni impiegati da ciascuna delle società coinvolte nei flussi intercompany, bensì anche in quale misura tali elementi hanno contribuito a determinare il profitto di ciascuna entità e i value drivers che la caratterizzano. Tale tipologia di analisi consente di assicurare che il transfer price sia in linea con la creazione del valore sulla base della concreta declinazione del business model delle entità coinvolte nei flussi.
I cambiamenti imposti dalla pandemia possono determinare la necessità di una (temporanea) ri-allocazione delle funzioni tra le varie entità del Gruppo con evidenti impatti sulla caratterizzazione funzionale delle stesse.
Come evidenziato dalle Linee Guida OCSE, “(…) business restructurings may be needed to preserve profitability or limit losses, e.g. in the event of an over-capacity situation or in a downturn economy.”[2]
Allo stesso modo, la pandemia può determinare, la cessazione o la sostanziale rinegoziazione dei termini contrattuali che regolano i rapporti tra le varie entità del Gruppo sono considerate operazioni di business restructurings che possono impattare, non solo sulle condizioni generali che influenzano la prestazione indipendentemente dalla sua natura, ma come visto precedentemente sulla caratterizzazione funzionale delle entità del Gruppo comportando (se del caso) l’attribuzione di maggiori funzioni e rischi.
Tale attribuzione non può mai prescindere (ergo dipende dai cambiamenti imposti dalla pandemia) dall’esercizio del controllo sui rischi e dalla capacità finanziaria di assumere tali rischi da parte delle entità coinvolte[3].
Modifiche alla caratterizzazione funzionale comportano la necessità di modificare la TP Policy sottostante, al fine di renderla compliant con i cambiamenti intervenuti alla/lungo la value chain di Gruppo.

2. ROUTINE ENTITIES/LIMITED-RISK ENTITIES

Limited-risk entities nell’ambito della produzione, distribuzione e prestazione di servizi sono molto comuni nell’ambito dei gruppi multinazionali. Tendenzialmente, si tratta di entità con potere decisionale limitato caratterizzate da una “impermeabilità” alla maggior parte dei rischi aziendali, sia downside che upside.
In termini generali, rischi quali quello di mercato non sono sostenuti da queste entità a rischio limitato la cui remunerazione è rappresentata da routine profits.
Le conseguenze economiche della pandemia potrebbero portare a ripensare la remunerazione spettante a questi soggetti. Se da un lato l’attribuzione di una perdita/minore profitto risulterebbe contrastante con la circostanza che tali entità sono considerate “risk-insulated”, dall’altro la situazione attuale impone di indagare la sussistenza di ragioni economiche/di business che possano condurre ad adeguamenti “for risks” della TP Policy (e, quindi, sulla necessità di trasferire una parte della perdita o del minor profitto anche su queste entità).

3. YEAR-END ADJUSTMENTS (YEA)

Nei gruppi multinazionali è frequente che la TP Policy contempli l’effettuazione di year-end adjustments (YEA) al fine di allineare l’outcome delle transazioni intercompany all’ALP (Arm’s Length Principle). Tali aggiustamenti possono avere carattere ordinario (in quanto previsti dai contratti che disciplinano i flussi infragruppo) o straordinario (derivanti da eventi e/o operazioni infrequenti aventi carattere eccezionale).
Come noto gli YEA possono essere implementati secondo diverse modalità (la più diffusa delle quali è un lump-sum payment) e timing (generalmente a fine anno, quando si determina il risultato del periodo e lo si tende ad adeguare alla marginalità concordata).
L’esistenza di un ciclo economico (come quello attuale impattato dal diffondersi della pandemia) richiede un’attenta valutazione per l’effettuazione degli aggiustamenti, tenendo in considerazione le informazioni disponibili o ragionevolmente prevedibili.
L’analisi di transfer pricing non è una scienza esatta ed è tipicamente basata su fatti e circostanze; pertanto, anche  gli aggiustamenti ci si può aspettare che varino a seconda dell'azienda, del settore e del mercato.

4. ANALISI DI COMPARABILITÁ

Secondo le Linee Guida OCSE il processo tipico di svolgimento dell’analisi di comparabilità prevede la comprensione delle circostanze che caratterizzano il contribuente (indipendentemente dalla tipologia di transazione intercompany oggetto di analisi) [4] anche con riferimento al mercato in cui opera o ai particolari eventi che lo possono caratterizzare
Gli effetti prodotti dal COVID-19 dovranno essere tenuti in considerazione nella conduzione dell’analisi di comparabilità valutando, tra gli altri, i seguenti aspetti:

• La selezione di un appropriato time-frame per la conduzione dell’analisi (multiple-year analysis vs. single-year analysis).
• L’inclusione tra le società comparabili di quelle con perdite operative.
• L’eliminazione dei potenziali comparabili che non sono stati influenzati allo stesso modo (o con lo stesso grado di intensità) della tested party dagli effetti della pandemia (a fronte, ad esempio, di una “riconversione” totale o parziale del modello di business per far fronte a mutamenti/shock della domanda di mercato).
• L’adozione di un loss-split approach tenendo in considerazione eventuali caveats in relazione a certe caratterizzazioni funzionali[5].
• L’apporto di aggiustamenti per tenere conto del diverso working capital, del magazzino, excess capacity, ecc., derivante dall’impatto sul business.
• L’utilizzo della regressione statistica per stimare l’effetto della pandemia sul ROTC (Return on Total Costs) per le entità produttrici o sul ROS (Return on Sales) per i comparabili della distribuzione.

5. ROYALTIES E CONCESSIONE IN LICENZA DI INTANGIBILI

Gli effetti sul mercato della pandemia possono influenzare lo sfruttamento di intangibili tra le entità del gruppo multinazionale e la conseguente corresponsione di royalties. Infatti, in periodi caratterizzati da shock economici il licenziatario non consegue utili derivanti dallo sfruttamento di beni immateriali concessi in licenza.
Conseguentemente, il pagamento dei canoni potrebbe essere in contrasto  con il valore delle attività del licenziatario e potrebbe, pertanto, riflettere il mancato rispetto dell’ALP, anche in considerazione del principio dell’expectation of future benefits sancito dalle Linee Guida OCSE. 
 
PARTE SECONDA – SPECIFICI INTERVENTI NORMATIVI CON IMPATTO SU ISTITUTI ANCILLARI ALLA DISCIPLINA DEL TRANSFER PRICING
 

1. SOSPENSIONE DEI TERMINI RELATIVI ALLE ISTANZE DI RULING INTERNAZIONALE E PATENT BOX

L’art. 67 del D.L. 17.03.2020, n. 18 (nel proseguo “Decreto Cura Italia”) ha disposto la sospensione dei termini relativi alle istanze di accordo preventivo per le imprese con attività internazionale e di determinazione del reddito agevolabile ai fini del Patent Box.
In merito a tale sospensione, la Circolare n. 7/E del 27.03.2020 (“Circolare 7/E”), ha fornito chiarimenti relativi:

• alle procedure di Ruling Internazionale di cui all’art. 31-ter del DPR 600/1973 (e di cui al Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 21.03.2016);
• alle rettifiche in diminuzione del reddito in applicazione della disciplina sul transfer pricing ai sensi dell’art. 31-quater del DPR 600/1973;
• alle procedure connesse al Patent Box, di cui all’articolo 1, commi da 37 a 43, della Legge 23.12.2014, n. 190.

In relazione alle previsioni dell’art. 67 del Decreto Cura Italia la menzionata Circolare 7/E ha chiarito che i termini previsti dalle disposizioni che regolano le procedure precedentemente menzionate ed ancora pendenti alla data del 08.03.2020 sono sospesi fino al 31.05.2020 e riprenderanno a decorrere dal 01.06.2020. Tale sospensione opera sia nei confronti dell’Amministrazione Finanziaria che del contribuente.
Con riferimento alle procedure per il Ruling Internazionale la Circolare 7/E ha fornito particolari chiarimenti in relazione ai contribuenti con esercizio a cavallo che termina durante la sospensione (i.e., dal 08.03.2020 al 31.05.2020) prevista dall’art. 67:

• Riconoscimento degli effetti del Ruling Internazionale: i menzionati contribuenti con esercizio a cavallo potranno ottenere il riconoscimento degli effetti per l’APA unilaterale/bilaterale per l’esercizio in chiusura, anche se l’istanza è stata presentata dopo la chiusura dell’esercizio ma, comunque, nel rispetto del periodo di sospensione previsto dall’art. 67 del Decreto Cura Italia.
• Fase conclusiva del Ruling Internazionale: nel caso in cui la procedura di Ruling Internazionale sia giunta alla fase conclusiva[6] dell’istruttoria prima del periodo di sospensione, l’eventuale accordo sottoscritto entro 85 giorni dal termine del periodo di sospensione risulta efficace a partire dal periodo d’imposta che si è chiuso durante il periodo 08.03.-31.05.2020.

2. VERIFICA DEL RISPETTO DEGLI ACCORDI DI RULING INTERNAZIONALE

Il Provvedimento Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 21.03.2016 (che stabilisce le modalità operative per l’accesso alla procedura di Ruling Internazionale) stabilisce che “Al fine di verificare il rispetto dei termini dell’accordo sottoscritto e accertare di iniziativa il sopravvenuto mutamento delle condizioni di fatto e di diritto costituenti presupposto delle conclusioni raggiunte in sede di accordo, l’accordo stesso prevede, a carico dell’impresa, l’onere di:
a. predisporre e mettere a disposizione dell’Ufficio, periodicamente, ovvero dietro specifica richiesta, documentazione ed elementi informativi;
b. consentire a funzionari dell’Agenzia delle Entrate di accedere, nei tempi concordati con l’impresa, presso la sede o i luoghi di svolgimento delle attività, allo scopo di prendere diretta visione di documenti e in generale di apprendere elementi informativi utili ai fini della verifica di cui alla lett. a.
L’Ufficio può, comunque, durante il periodo di vigenza dell’accordo, invitare l’impresa per fornire chiarimenti e documentazione utile ai fini della verifica dello stesso (…)”.
Stante quanto precede, la Circolare 7/E ha specificato che durante il periodo di sospensione previsto dall’art. 67 del Decreto Cura Italia l’Agenzia delle Entrate potrà svolgere le attività connesse alla lavorazione delle istanze di Ruling Internazionale (incluse le attività connesse alla verifica degli accordi sottoscritti). Infatti, è espressamente previsto che “(…) è consentito per il contribuente e per l’Agenzia fornire le risposte o compiere gli atti previsti dalla specifica procedura, senza che ciò comporti in generale la rinuncia ai benefici della sospensione dei termini previsti dall’articolo 67”.
  Questa pubblicazione non sostituisce una consulenza dettagliata su transazioni specifiche e non dovrebbe essere considerata come una consulenza legale/giuridica su nessuno degli argomenti discussi Per maggiori informazioni o richieste: info.italy@fieldfisher.com