关于“食派士”因二选一被处罚一案的两点疑问

2021年4月12日，上海市市场监督管理局官方微信发布《行政处罚决定书》称，英文餐饮外卖平台“食派士”因在外送平台实施“二选一”垄断行为，被处以116.86万元罚款。该处罚的内容非常详细，并且论证翔实，评为教科书式的处罚决定书。对于该处罚决定书的赞美笔者就不赘述了。笔者只是想对处罚决定书中关于相关商品市场定义提出两点疑问。

1.相关市场定义方法的运用值得商榷

《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）规定，相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度。相关市场的定义方法有三种：需求替代、供给替代和假定垄断者测试。根据《指南》，“需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。”“供给替代是根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度。”

《指南》规定，“在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的，是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域，因此，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。供给替代：当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。”
 
笔者认为不是在一个案子中同时使用三种方法来定义相关市场的。事实上这三种方法的使用是有先后顺序的。实践中，定义相关市场首先要考虑需求替代。只有需求替代不能准确客观定义相关市场的时候，才会考虑供给替代。如果需求替代和供给替代都不能准确客观定义相关市场的时候才会考虑假定垄断者测试。然而在本案中，尽管从执法机关的分析中已经可以通过需求替代定义相关商品市场了，但是还是运用其他两种方法去再次印证运用需求替代定义的相关市场的准确性。笔者认为这种做法是值得商榷的。首先，如果可以通过需求替代就能定义相关市场，就没有必要再考虑其他两种方法。如果通过需求替代的角度将相关市场定义的过小，那么就需要从供给替代的角度来看看是不是将相关市场扩大。至于假定垄断者测试在本案中的使用更是值得商榷。因为在滥用市场支配地位的案件中，往往会存在价格可能已经是比较高的垄断价格了，这个时候如果使用假定垄断者测试，即便3%的提价都会导致消费者选择其他服务，更不要说5-10%的提价。因此在滥用市场支配地位的案件中使用假定垄断者测试极易将相关市场定义过小。笔者认为，正是因为相关市场定义方法运用的问题导致本案定义的相关商品市场太小，从而得出涉嫌企业具有市场支配地位的结论。

 2.定义的相关商品市场范围值得商榷

 如上所述，相关市场定义的方法应该是先运用需求替代的方法。如果该方法定义的相关市场可能过小，才考虑是否存在供给替代的可能性。本案中，执法机关通过需求替代的方法，认为提供英文服务的在线餐饮外送平台服务和提供中文服务的在线餐饮外送平台服务不具有替代关系。因为“首先，外送平台服务语言是影响用户选择的重要因素。”其次，“提供英文服务的在线餐饮外送平台和提供中文服务的在线餐饮外送平台的用户消费特征具有较显著差异。”从正常的理解看，上述相关商品市场定义显得过小，因此，笔者认为此时执法机关运用供给替代的角度来定义相关市场的做法是合适的。但是在具体运用时，笔者认为存在商榷的地方。
 
在处罚决定书中，执法机关指出“提供英文服务的在线餐饮外送平台与提供中文服务的在线餐饮外送平台相互转型成本较高。提供中文服务的在线餐饮外送平台要开发英文服务，需要招募会说英文的工作人员，开发英文订餐APP页面，翻译商户、菜单、图片等信息，做好审核、管理、售后维护等配套服务，前期投入大，运营成本高，且存在订单量不如预期的风险，综合来看投入产出可能不成正比。并且考虑到中文用户群体已经十分庞大，还存在较大的开发空间，重新投入资金开发英文用户的收益预期相比继续拓展中文用户来说并不高。因此即使提供中文服务的在线餐饮外送平台了解到提供英文服务的在线餐饮平台服务市场确有需求，但均表示暂未考虑进入该市场。”

 笔者认为，此处执法机关所列举的成本因素值得商榷。

•  翻译商户、菜单、图片等信息的成本：首先，翻译商户、菜单、图片等信息的成本事实上并不会太高；其次，对于已经在食派士运营的商户而言，几乎不存在任何成本，直接使用其现有的翻译即可。笔者认为这些已经在食派士运营的商户数量较为充足，规模够大，能够保证新进入的竞争者的运营需求，原因是食派士在这样的体量之下，保持着长期稳定的运营。即便后进入市场的经营者在早期无法与先前进入市场的经营者以同样或相似的成本运营，笔者认为对于美团、饿了么这些外卖平台巨头而言，稍高的成本在短期内实际上是可以承受的；
• 审核、管理、售后维护等配套服务成本：每个商户的加盟都会增加此类成本，无论是英文服务的商户还是以中文服务的商户，以此认定中文-英文服务的市场转换成本有待商榷，尤其是目前食派士多数商家都是了解中文的（食派士APP有中文页面，详见下文）

 综上，成本方面仅剩下招募英文工作人员，开发英文订餐APP页面的成本。而这种成本，综合来看不会很高。英文工作人员在市场上，尤其是在上海市场是比较容易招募的，即便无法招募，开发英文订餐APP页面也可以通过外包的形式进行。
 
此外，关于执法机关提到的投入产出比的问题。执法机关指出，转型英文服务外卖平台前期投入大，运营成本高，且存在订单量不如预期的风险，综合来看投入产出可能不成正比。目前，互联网平台的竞争非常激烈，以较低的价格，较高的补贴进入市场，在后续的长期运营中实现逐步盈利是一种较为常态的运营方式，更何况前文已经分析，转型的成本可能并不高。
 
执法机关指出，“另一方面，对于提供英文服务的在线餐饮外送平台来说，考虑到目前已有的提供中文服务的在线餐饮外送平台的巨大体量和互联网用户黏性较高的特点，如果转型成为以中文服务为主的外送平台将面临很大的竞争压力，因此也未考虑进入提供中文服务的在线餐饮外送平台服务市场。”
 
此处的论述与实际情况并不符合。笔者下载了食派士的APP。食派士的APP是有中文版的。此事实与执法机关所说“对于提供英文服务的在线餐饮外送平台来说，考虑到目前已有的提供中文服务的在线餐饮外送平台的巨大体量和互联网用户黏性较高的特点，如果转型成为以中文服务为主的外送平台将面临很大的竞争压力，因此也未考虑进入提供中文服务的在线餐饮外送平台服务市场”的论断相左。根据《指南》，“原则上，其他经营者生产设施改造的投入越少，承担的额外风险越小，提供紧密替代商品越迅速，则供给替代程度就越高，界定相关市场尤其在识别相关市场参与者时就应考虑供给替代。”
 
在本案中，现有在线餐饮外送平台增加英文服务到底有多难，需要多少资金投入、需要多少时间可以上线，执法机关都没有在处罚决定书中给出数据。这与处罚决定书中很多论述都大量引用数据的做法并不一致。这无疑减少了此处论断的说服力。因此，笔者认为执法机关需要拿出更翔实的数据来证明从供给替代的角度提供英文服务的在线餐饮外送平台和提供中文服务的在线餐饮外送平台之间不存在替代性。

结论

通过对以上两点值得商榷的问题的分析，笔者旨在强调无论多么高深和复杂的分析都不能忘记初心，一定要抓住问题的本质。一个被垄断的行业其利润率应该是客观的。如果真像执法机关所说因为利润率不高导致对于提供中文服务的外卖平台转型提供英文服务的外卖平台的动力不足，那么这样的市场怎么会被垄断？垄断这样的市场又有什么真正意义？