Las transferencias hechas por los socios pueden ser consideradas como donación

Esta decisión de la AN es la resolución al recurso contencioso-administrativo 556-2020, que fue interpuesto en contra de una resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 2020 que aprecia la existencia de una simulación en una operación de préstamo entre un socio y su sociedad y la califica de donación. 

El concepto de simulación en el ámbito tributario y sus elementos 

La simulación se caracteriza porque, a través de esta, se crea una ficción con la que se enmascara la realidad, obteniéndose una tributación menor a la que correspondería aplicando la norma tributaria al negocio real. 

En la simulación, existe una contradicción entre la voluntad interna y la voluntad declarada, naciendo de esta contradicción un negocio aparente, que puede encubrir otro negocio que queda disimulado (simulación relativa), o bien puede no encubrir ningún otro negocio (simulación absoluta). 

El Tribunal Supremo, en numerosas sentencias ha caracterizado la simulación en el ámbito tributario con los dos elementos nucleares siguientes: 

1. La normativa tributaria no ofrece un concepto propio de la simulación, por lo que hay que acudir al Derecho Civil (STS de 4 de noviembre de 2015 (RC 100/2014)). Tal y como establece el Código Civil (artículo 1.275) en las simulaciones absolutas la carencia de causa hace que el negocio jurídico celebrado no produzca ningún efecto, mientras que en las simulaciones relativas los efectos producidos no serán los del negocio aparente, sino los del negocio disimulado.
    
2. En materia probatoria, el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la idoneidad de las presunciones judiciales a efectos de calificar la simulación relativa de un negocio jurídico, estableciendo que, para que una presunción judicial sea válida como prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: 

• Que aparezcan acreditados los hechos sobre los que se basa la presunción. 
• Que dichos hechos sean reveladores de la consecuencia, es decir, del hecho desconocido, que pretende demostrarse. 
• Que exista una conexión lógica entre los hechos y la consecuencia. 

La simulación en los préstamos de los socios

El caso concreto que nos ocupa tendría la consideración de simulación relativa, ya que las partes celebran un préstamo (negocio aparente), cuando su voluntad real es hacer una donación (negocio disimulado). 

En su Sentencia de 30 de septiembre de 2024, la Audiencia Nacional concluye que existe simulación al concurrir las tres condiciones expuestas: 

1. En este caso, el Tribunal presume que existe una donación basándose en el hecho objetivo y acreditado de que el socio ingresó a la sociedad cantidades de dinero muy considerables en los dos ejercicios inspeccionados. 
2. La consecuencia de este hecho es que, mediante esta operativa, la sociedad se imputa un pasivo financiero en vez de un ingreso y además se deduce los gastos financieros que supuestamente devenga el préstamo. 
3. Y la conexión lógica entre el punto 1 y el 2 es que se deduce que la verdadera intención de llevar a cabo esta operativa fue obtener ilícitamente una menor tributación a través de dos caminos: por una parte, no declarando la donación en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la empresa y, por la otra, deduciendo como gasto los intereses aparentemente producidos en favor del socio prestamista. 

Las consecuencias de la simulación

Según el artículo 16 de la Ley 58/2003, General Tributaria, “En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes". 

En este supuesto, la existencia de simulación implica la inexistencia del préstamo, que debe calificarse como donación, regularizándose la tributación del negocio jurídico para darle el trato que le corresponde. 

Es decir, la sociedad debe incluir en su base imponible del IS todas las cantidades percibidas en concepto del supuesto préstamo y se deben revertir las deducciones de los gastos por intereses.

La importancia de la prueba 

Esta Sentencia de la AN no significa que automáticamente todas las transferencias que hagan los socios a sus sociedades pasen a considerarse como donación, sino que existe el riesgo de que los tribunales aprecien la existencia de una simulación cuando exista sospecha de fraude fiscal en determinadas operaciones. 

No debemos olvidar que el artículo 105 de la Ley 58/2003, General Tributaria, establece que, en los procedimientos de aplicación de tributos, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo. 

Es decir, la carga de la prueba recae sobre el contribuyente que alegue un hecho. Por lo tanto, todo socio que realice transferencias a su sociedad, en caso de comprobación o inspección tributaria, deberá estar en disposición de la prueba suficiente que permita desvirtuar la presunción de donación y acreditar que la operación es un préstamo y no una donación. 

Agradecemos a la asesora fiscal, Fatu Sillah, del departamento fiscal, por su colaboración en la elaboración de este artículo.