Volet 1 : La loi Sapin II sous le prisme du droit social - Le nouveau statut protecteur du lanceur d'alerte

La loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 dite Loi Sapin II donne aux lanceurs d'alerte une protection véritable.

Le contexte de la mise en place d'un statut protecteur des lanceurs d'alerte

Irène Frachon, pneumologue, a révélé par ses travaux le scandale du Médiator. "John Doe" a transmis des documents permettant la révélation des "Panama Papers".  Antoine Deltour et Raphaël Halet ont, quant à eux, publié les "rescrits fiscaux" à l'origine de l'affaire dite "Luxleaks". 

Tous ont pour point commun d'avoir lancé l'alerte afin de révéler des scandales.

Au regard de la sensibilité et souvent même de la confidentialité des informations divulguées, il est apparu nécessaire d'organiser la protection des lanceurs d'alerte qui ne doivent pas souffrir pour les risques pris au nom de l'intérêt général, selon  Michel Sapin, ministre de l'économie et des finances.

Ces dernières années, et plus particulièrement depuis 2007, la procédure d'alerte a connu une période de croissance et de développements rapides.

La mise en place d'un dispositif d'alerte professionnelle semble avoir été imposée originairement par le droit fédéral des Etats-Unis puis avec la loi "Sarbanes-Oxley Act" (dite loi SOX) votée en 2002. L'idée a été d'intégrer les salariés dans la gouvernance de l'entreprise et de les protéger en leur garantissant l'anonymat lorsqu'ils dénoncent des pratiques comptables ou financières illégales.

La quasi-totalité des grandes entreprises françaises s'est aujourd'hui dotée de dispositifs d'alerte professionnelle. Les statistiques de la CNIL montrent que dès 2006, près de cinq cents entreprises avaient effectué une déclaration de mise en place de dispositifs d'alerte ; il s'agissait alors essentiellement de filiales de sociétés américaines soumises à la loi SOX. Depuis lors, le mouvement s'est étendu au-delà des seules entreprises relevant du champ d'application de la législation américaine et les grandes entreprises publiques (La Poste, SNCF, Areva, etc.) se sont aussi dotées de dispositifs d'alerte professionnelle.

Dès l'origine, l'alerte a eu pour fonction première de prévenir les risques potentiels encourus par l'entreprise, et notamment ceux susceptibles d'engager sa responsabilité civile et pénale. Ces risques consistaient principalement dans la fraude comptable, la corruption, le détournement d'actifs, et plus généralement toutes les malversations qui sont contraires à la loi et aux valeurs de l'entreprise qui les exprime. Son implantation passait par l'installation d'une "ligne éthique" ou d'une adresse e-mail à la disposition des salariés souhaitant signaler des faits répréhensibles dont ils étaient témoins.

 

Le dispositif législatif et jurisprudentiel assurant la protection des lanceurs d'alerte

Les systèmes d'alerte progressivement mis en place avaient donné lieu à un empilement de dispositions législatives, instituant :

• Un droit d'alerte et de retrait des salariés (posé par la loi n°82-1097 du 23 décembre 1982 ; art. L. 4131-1 et L. 4131-3 C. trav.) ;
• Un droit d'alerte du CHSCT (en cas de danger grave et imminent – art. L. 4131-2 C. trav.) et des délégués du personnel (en cas d'atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles – art. L. 2313-2 C. trav.).

De nombreuses lois sont intervenues en la matière :

• Au cours des années 2000, de nombreuses grandes entreprises françaises ont été conduites à se doter de dispositifs d'alerte professionnelle en matière comptable et financière, sous l'influence de législations étrangères à portée extraterritoriale ;
• En 2002, dans le cadre du renforcement de la lutte contre la maltraitance et les abus sexuels contre les enfants et les adultes vulnérables, le législateur a prévu une procédure juridique de protection des personnes qui procèdent à de tels signalements ;
• En 2007, le législateur est intervenu pour adopter des dispositions protégeant les salariés signalant des faits de corruption, par le biais de la nullité de toute rupture du contrat de travail liée à ce signalement (art. L. 1161-1 C. trav.);
• La protection des lanceurs d'alerte en matière de risques graves pour la santé publique et l'environnement a, quant à elle, fait l'objet de deux lois en 2011 et en 2013 ;
• Des dispositions spécifiques ont été posées par la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, instituant une protection des lanceurs d'alerte signalant des situations de conflits d'intérêts ;
• La loi du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière a, quant à elle, imposé une protection générale des lanceurs d'alerte signalant des faits constitutifs d'une infraction pénale (art. L. 1132-3-3 C. trav.) ;
• Enfin, la loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement a prévu une protection spécifique pour les agents des services de renseignement signalant des faits susceptibles de constituer une violation manifeste de la loi.

La jurisprudence de la Cour de cassation a également un rôle supplétif mais important, dès lors qu'elle est intervenue pour pallier l'absence de cadre législatif général sur l'alerte éthique en entreprise.

Elle a ainsi jugé à partir de 2013 que toute mesure ou sanction prise par l'employeur et visant à sanctionner le salarié parce qu'il avait engagé une action en justice, le concernant directement ou concernant l'un de ses collègues, devait être annulée en ce qu'elle porte atteinte à une liberté fondamentale : le droit d'agir en justice (Cass. Soc. 6 février 2013, n°11-11740).

Par ailleurs, la Cour de cassation protège de façon effective le droit du lanceur d'alerte de dénoncer des agissements illégaux sur le fondement de l'article 10§1 de la CEDH (Cass. Soc. 30 juin 2016, n°15-10557 : est frappé de nullité le licenciement prononcé à l'encontre d'un salarié ayant relaté de bonne foi des faits dont il a eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions et qui, s'ils étaient établis, seraient de nature à caractériser des infractions pénales).

Dernièrement, la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite Loi Sapin II, a conféré un véritable statut aux lanceurs d'alerte, dans le but de leur garantir une protection efficace et d'imposer de nouvelles obligations aux entreprises, qui devront désormais se doter de canaux internes de signalement.

Le 8 décembre 2016, la Conseil constitutionnel a validé les dispositions de la loi Sapin II. Cependant, le Conseil a précisé que le champ d'application du dispositif mis en place se limitait aux lanceurs d'alerte procédant à un signalement visant l'organisme qui les emploie ou l'organisme auquel ils apportent leur collaboration dans un cadre professionnel. Ainsi, la loi Sapin II trouve à s'appliquer uniquement aux lanceurs d'alerte "internes". 

 

Qui est considéré comme lanceur d'alerte ?

L'article 6 de la loi Sapin II définit le lanceur d'alerte comme toute personne physique qui révèle ou signale :

• un crime ou un délit ;
• une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France ou d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement ,et des dispositions législatives et règlementaires ;
• une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général.

Sont toutefois exclus du droit d'alerte toute information ou tout document relevant du secret de la défense nationale, du secret médical ou du secret des relations entre un avocat et son client.

Le lanceur d'alerte doit avoir eu personnellement connaissance des faits allégués, ce qui exclut toute déduction ou supputation de sa part, et doit agir de manière désintéressée et de bonne foi, pour la défense de l'intérêt général et non pour son propre compte. Egalement le lanceur d'alerte ne doit pas chercher à nuire, sous peine de tomber dans la dénonciation calomnieuse.

Sont exclus de cette qualification les journalistes, les victimes du trouble dénoncé, les témoins appelés à comparaitre devant une juridiction ou interrogés dans le cadre d'une enquête, ainsi que les agents publics dénonçant des faits dont ils ont eu connaissance au cours de leurs fonctions (Rapp. Sén. n°712, pages 47 et 48).

Le signalement d'une alerte a trouvé sa justification et sa protection dans le droit fondamental qu'est la liberté d'expression. La seule limite a toujours été et reste l'abus ; elle est franchie lorsque les critiques du salarié sont injurieuses, diffamatoires ou excessives (not. Cass. Soc. 10 novembre 2009, n°08-43065). Il en va de même lorsque le salarié est de mauvaise foi (not. Cass. Soc. 12 juillet 2006 n°04-41075). Il appartient alors à l'employeur de prouver que la dénonciation était mensongère (not. Cass. Soc. 30 octobre 2007) et que le donneur d'alerte le savait (intention de nuire) ou aurait dû le savoir (légèreté blâmable).

Il est toutefois regrettable que la loi Sapin II ne précise pas si le signalement d'une alerte constitue une obligation ou une faculté pour le témoin d'un acte répréhensible. En effet, selon les dispositions existantes, l'alerte est tantôt une obligation, tantôt une simple faculté.

L'article 40 du Code de procédure pénale impose de longue date aux agents publics de signaler les crimes et délits dont ils ont connaissance dans l'exercice de leurs fonctions. De même, en matière de santé et sécurité au travail, l'article L. 4131-1 du Code du travail impose au salarié témoin d'une situation pouvant présenter un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé d'alerter immédiatement l'employeur. De manière plus générale, il incombe à tout citoyen de dénoncer tout crime ou délit dont il aurait connaissance (art. 434-1 s. C. pén.).

De même, une obligation de dénonciation est imposée à l'employeur, depuis le 1^er janvier 2017, en matière d'infraction à la sécurité routière commise avec un véhicule de l'entreprise par l'un de ses salariés (art. L. 121-6 C. route).

A l'inverse, cette précision relative au caractère obligatoire ou facultatif de l'alerte ne figure pas dans la plupart des autres dispositions législatives récentes se focalisant sur la protection des lanceurs d'alerte, et notamment la loi Sapin II. Dans le silence des textes, il s'agit donc d'une simple faculté. Ceci rejoint par ailleurs les prescriptions de la CNIL en matière d'alerte professionnelle, selon lesquelles celle-ci doit être facultative et non obligatoire (Art. 8 délibération 2005-305 du 8 décembre 2005 CNIL).

L'article 9 de la loi Sapin II prévoit par ailleurs une "stricte confidentialité de l'identité des auteurs du signalement, des personnes visées par celui-ci et des informations recueillies par l'ensemble des destinataires du signalement". Ainsi, les éléments de nature à identifier le lanceur d'alerte ne pourront être divulgués qu'avec le consentement de celui-ci. De même, l'identité de la personne mise en cause par un signalement ne pourra pas être divulguée, sauf à l'autorité judiciaire et seulement lorsque le caractère fondé de l'alerte sera établi.

 

Quelle procédure ?

Conformément aux recommandations du Conseil d'Etat dans son rapport en date du 25 février 2016 (Le droit d'alerte : signaler, traiter, protéger) et à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH, 12 février 2008, Guja c/ Moldova, n°14277/04, confirmé par CEDH, 21 juillet 2011, Heinisch c/ Allemagne, n°28274/08), une procédure de signalement graduée, composée de trois niveaux, est instaurée.  

L'alerte doit être signalée :

• en premier lieu, au supérieur hiérarchique ou à un référent désigné par lui ;
• si aucune suite n'est donnée par celui-ci dans un délai raisonnable, auprès de l'autorité judiciaire ou administrative ou aux ordres professionnels ;
•  si l'information ne reçoit toujours pas de traitement, à l'opinion publique.

Ainsi, un apport majeur de la loi Sapin II est la possibilité offerte au salarié souhaitant dénoncer des faits répréhensibles au sein de son entreprise d'agir seul, en s'adressant directement à son supérieur hiérarchique. Le recours aux institutions représentatives du personnel n'est donc plus nécessaire – alors même que le Code du travail prévoit un droit d'alerte en association avec les délégués du personnel ou les membres du CHSCT.

Par ailleurs, la loi Sapin II prévoit la possibilité de saisir le Défenseur des droits pour relayer l'alerte, une fois signalée en interne mais restée sans réponse de la part de l'employeur. Ainsi, toute personne peut adresser son signalement à cette Autorité afin d'être orientée vers l'organisme approprié. Le Défenseur des droits n'aura donc pas vocation à traiter de l'alerte, mais à orienter le lanceur d'alerte afin d'assurer le meilleur traitement à l'alerte. 

En pratique :  La loi Sapin II prévoit que toutes les entreprises de plus de 50 salariés devront établir des procédures appropriées de recueil des signalements émis par les membres de leur personnel ou par des collaborateurs extérieurs et occasionnels.  Toutefois, la loi Sapin II est très peu claire sur la manière de mettre en œuvre une telle obligation. Il est donc recommandé, en pratique, de mettre en œuvre une procédure d'alerte qui repose sur deux exigences, à savoir : -  assurer la confidentialité du lanceur d'alerte et de la personne visée par l'alerte ; - prévoir un parcours de signalement sécurisé afin que l'alerte soit redirigée vers les organes compétents.

 

Enfin, la loi Sapin II permet un encadrement global de l'alerte ; la définition du lanceur d'alerte et la procédure de signalement visent l'ensemble des alertes pouvant être mises en œuvre sur le lieu de travail, qu'elles soient relatives à la corruption, à la santé/sécurité au travail ou à des situations de discrimination ou de harcèlement.

 

Quelle protection pour le lanceur d'alerte ?

L'une des particularités de la loi Sapin II est de garantir aux lanceurs d'alerte une protection, justifiée par la sensibilité des informations transmises.

Ainsi, le lanceur d'alerte sera soumis au principe d'irresponsabilité pénale en cas de divulgation d'un secret protégé par la loi, dès lors que la divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause et respecte la procédure de signalement.

Le lanceur d'alerte bénéficie également d'une protection contre les représailles professionnelles par le biais :

• d'une interdiction de mesures de rétorsion : il ne pourra être écarté d'une mesure de recrutement, de l'accès à un stage ou à une période de formation professionnelle, ni être licencié ou sanctionné au titre du signalement de l'alerte ;
• de l'aménagement de la charge de la preuve en cas de litige – le lanceur d'alerte devra présenter des éléments de faits qui permettent de présumer qu'il est à l'origine d'une alerte ;
• de la possibilité de saisir le conseil de prud'hommes en référé en cas de licenciement consécutif au signalement d'une alerte.

 

Quelles sanctions ?

La loi Sapin II prévoit d'assurer l'effectivité de ses dispositions, par le biais des moyens suivants :

• La création d'un délit d'entrave à l'alerte, puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 €
• Le renforcement de la sanction encourue en cas de plainte abusive pour diffamation déposée contre le lanceur d'alerte, s'élevant désormais à 30 000 € (au lieu de 15 000€)
• La possibilité de prononcer des sanctions disciplinaires, pouvant aller jusqu'au licenciement pour faute, à l'encontre des personnes qui sont à l'origine d'alertes abusives, c’est-à-dire qui signalent des faits dont ils savent qu'ils sont totalement ou partiellement inexacts.

La loi ne prévoit pas de sanction dans le cas où le salarié ne respecterait pas la procédure de signalement en 3 étapes. Le conseil des ministres du Conseil de l'Europe a toutefois indiqué dans sa recommandation du 30 avril 2014 que "le fait que le lanceur d'alerte ait révélé des informations au public sans avoir eu recours au système de signalement interne mis en place par l'employeur peut être pris en considération lorsqu'il s'agit de décider du niveau de protection à accorder au lanceur d'alerte".

Une telle disposition pourrait ainsi être transposée au lanceur d'alerte qui ne respecterait pas la procédure imposée par la loi Sapin II et qui perdrait alors la protection conférée par cette dernière.

 

En conclusion, quel apport de la loi Sapin II ?

En conférant à la fois un statut et une protection au lanceur d'alerte, l'alerte telle qu'organisée par la loi Sapin II apparaît être un instrument juridique complémentaire de la législation déjà existante.