"Los jueces han puesto excesivas trabas a las demandas colectivas"
Además, este defensor del cliente bancario sigue con detenimiento el devenir judicial de miles de empresas y particulares ‘pillados' en productos financieros tóxicos, a través del Observatorio de la Jurisprudencia de Productos Financieros Complejos, un informe anual elaborado por Jausas a partir de las sentencias judiciales sobre preferentes, Swaps y estructurados.
Recientemente Jausas hizo público ‘El Observatorio de la Jurisprudencia de Productos Financieros Complejos' correspondiente a 2013. ¿Qué conclusiones extrae del mismo?
Por un lado, que existe un alto grado de éxito en las acciones judiciales entabladas por empresas contra entidades financieras por la defectuosa comercialización de Swaps (derivados financieros), mientras que en el resto de productos las posibilidades de éxito son menores.
En segundo lugar, que en la jurisprudencia de 2013 todavía no se aprecia el resultado del alud de procedimientos judiciales vinculados a la comercialización de participaciones preferentes, cuyo emisor fueron entidades nacionalizadas (Grupo 1).
Y, por otro lado, se observa que las Audiencias Provinciales empiezan a reconocer, de manera incipiente, una posible responsabilidad de las entidades financieras, por nulidad absoluta de la operación y defectos en el asesoramiento posterior a la venta de los productos."En la crisis de 2008 hemos perdido una valiosa oportunidad para prohibir que las entidades financieras puedan seguir comercializando productos de riesgo a pie de calle"
Por último, quiero señalar que la doctrina del Tribunal Supremo más reciente, a diferencia de la de las Audiencias Provinciales, tiende a focalizar la solución de los conflictos no sobre la base del error en el consentimiento, sino sobre la base de los efectos jurídico privados del incumplimiento del deber de información por parte de la entidad financiera, atribuyendo a dicha falta de información la consecuencia de que la entidad deberá indemnizar a los inversores por el daño causado. A la par declara que las advertencias de riesgos o declaraciones de voluntad o de conocimiento predispuestas por las entidades financieras quedan vacías de contenido si son contradichas por los hechos probados.
¿Qué lecciones debemos de sacar del escándalo de las preferentes?
A mi juicio la más importante es que los ciudadanos hemos de desconfiar de las entidades financieras. Antaño, cuando se dedicaban al negocio tradicional de captar depósitos y prestarlo con un margen de beneficio, se ganaron la confianza de los depositantes. No había apenas productos de riesgo: libretas, depósitos, algún fondo de inversión monetario... Ahora, cuando su beneficio es inversamente proporcional a las pérdidas potenciales de los clientes, las entidades financieras han dejado de ser de fiar.
¿Cree que pueden repetirse en el futuro escándalos como el de las preferentes?
Desgraciadamente sí. En la crisis de 2008 hemos perdido una valiosa oportunidad para prohibir que las entidades financieras puedan seguir comercializando productos de riesgo en las oficinas a pie de calle. Considero que su venta debería limitarse a la banca privada (para clientes con más de 500.000 euros de capital líquido y capacidad para obtener asesoramiento independiente). La Mifid I (Directiva Europea sobre Mercados de Instrumentos Financieros) no impidió que el fraude se realizara de forma masiva y la Mifid II ha sido francamente decepcionante y los organismos reguladores, en vez de salir reforzados, se han politizado y han perdido eficacia."Muchas entidades saben que la CNMV no les va a sancionar con multas millonarias ni les va a obligar a indmnizar a los clientes. La burbuja empieza de nuevo".
¿Cuál ha sido el resultado? Que muchas entidades siguen actuando de la misma forma. Saben que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, CNMV, no les va a sancionar con multas millonarias (a diferencia de lo que pasa en Estados Unidos), ni les va a obligar a indemnizar a los clientes. La burbuja empieza de nuevo.
Precisamente, asociaciones de consumidores como Adicae ya han advertido que los bonos convertibles en acciones (‘CoCos' en argot financiero) muy utilizados en los últimos años por los bancos son las nuevas preferentes ¿Considera que es así?
Las "CoCos" son instrumentos financieros muy sofisticados, como lo demuestra el hecho que el FROB los ha utilizado para capitalizar entidades con dificultades. A mi juicio no deberían comercializarse entre clientes minoristas porque son productos complejos y de riesgo, ya que los minoristas no disponen de los medios para identificar, comprender y evaluar dicho riesgo.
Dice que los bancos apenas han cambiado su forma de actuar tras escándalos como el de las preferentes o clásulas suelo. Pero, ¿El cliente minorista ha cambiado? ¿Es hoy más precavido a la hora de contratar productos financieros?"El cliente sigue confiando en las entidades financieras".
Estamos todavía muy lejos de lo que sería deseable. El cliente sigue confiando en las entidades financieras y, a lo sumo, trabaja con dos bancos y consulta con los dos, olvidando que el asesoramiento, en ninguno de ambos casos es independiente.
¿Se han puesto los medios para que organismos controladores como el Banco de España y la CNMV frenen en un futuro la comercialización de productos tóxicos no aptos para pequeños ahorradores?
Personalmente pienso que no. La CNMV, la valedora de la transparencia de los mercados, no está actuando con la firmeza que sería deseable. Basta comparar las multas multimillonarias que se han impuesto en Estados Unidos o en Alemania, con la tolerancia de España en casos tan escandalosos como la venta de productos financieros con una calificación de riesgo errónea, sin test adecuados, a personas para las que no eran idóneos, y que aquí no han tenido ninguna consecuencia.
¿Qué opinión le merece la actuación que están teniendo los jueces frente al aluvión de demandas sobre preferentes, swaps o cláusulas suelo?
La mayoría de los jueces han respondido con sensatez y han sabido responder al clamor social. No obstante, los jueces han puesto excesivas trabas a las demandas colectivas, lo que ha limitado las posibilidades de defensa de muchos minoristas.
¿Le parece que los macroarbitrajes en Bankia y las cajas gallegas ha sido soluciones suficientes para responder al daño económico causado a cientos de miles de clientes minoristas con las preferentes?"El Estado solo ha indemnizado a los afectados por las preferentes más débiles ¿Y para el resto? ¡Tasas judiciales!"
En absoluto. Había que desactivar las manifestaciones en las calles y lo han conseguido. Pero, ¿por qué no han indemnizado a todo el mundo? ¿por qué sólo a los más débiles? Es como si un coche se saltara un semáforo en rojo y atropellara a docenas de peatones y el Estado, en vez de obligar al conductor a indemnizar a todos, permitiera que sólo se indemnizara a los más débiles, ¿y para el resto? ¡Tasas judiciales!
Hace unas semanas, la Defensora del Pueblo, Soledad Becerril, solicitaba al Ministerio de Economía que instara a Bankia a explicar la denegación de arbitrajes a cada cliente. ¿Qué le parece esta iniciativa?
Me parece acertado. Es inexplicable que Bankia deniegue un arbitraje sin justificar las razones.
¿Cree que sigue habiendo problemas de transparencia en la actuación de las entidades financieras?
Sin ningún género de duda.
Temas como el de las preferentes o las cláusulas suelo han impulsado que algunos despachos lleven la ‘cuota litis' a sus últimas consecuencias. ¿Estima que la fórmula de cobrar sólo en caso de que la demanda tenga éxito puede acarrear problemas de competencia desleal?
La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Noviembre de 2008 anuló la prohibición de la ‘cuota litis'. Los defensores a ultranza de la prohibición preveían porcentajes exorbitantes que crearían una burbuja especulativa, a la par que un condicionamiento de la lealtad profesional por el conflicto que supone que el abogado participe en el éxito del procedimiento.
Mi experiencia, casi seis años más tarde, me ha demostrado que los porcentajes que se barajan (del 10% sobre el importe del valor añadido por los servicios jurídicos) no son exorbitantes, ni existe una burbuja especulativa. Tampoco conozco casos en los que la lealtad en la defensa jurídica se haya visto comprometida por la derogación de esta prohibición."El sistema de ‘cuota litis' permite el acceso a la Justicia a numerosos clientes minoristas que de otro modo no podrían acceder a ella"
Por el contrario, en un sistema jurídico que dificulta enormemente el acceso a la Justicia a los consumidores impidiendo las ‘class actions', las demandas colectivas, las acumulaciones de demandas, con unas tasas judiciales exorbitantes para las reclamaciones de pequeña cuantía, el sistema de ‘cuota litis' puede permitir el acceso a la Justicia a numerosos clientes minoristas que de otro modo no podrían acceder a ella.
¿Quién demanda más a los bancos por mala praxis en la comercialización de productos financieros, los empresarios o los particulares?
Desgraciadamente la mala praxis generalizada de las entidades financieras ha afectado a trabajadores y pensionistas por igual (incuso a discapacitados) y también a todas las empresas. ¿Quién no conoce a algún pequeño comerciante al que le han intentado vender un swap? Como en España hay más de 16 millones de cotizantes y nueve millones de perceptores de pensiones, frente a 3,1 millones de empresas de las que sólo 3.800 son consideradas grandes empresas (con más de 250 empleados), es lógico que haya más demandas de particulares.
No obstante, desde un punto de vista porcentual, probablemente las empresas demandan más que los particulares. Probablemente se debe a que disponen de más medios económicos. La excepción serían las demandas por participaciones preferentes, pero esto es debido a que se comercializaron casi exclusivamente entre particulares.
¿Cómo ha afectado y afecta la mala praxis bancaria con swaps, preferentes o productos estructurados a las empresas en plena crisis económica y sequía del crédito?
En 2007, muchos bancos conocedores de la inminencia de la crisis ofrecían unos seguros contra la subida de tipos de interés o la inflación. Estos seguros resultaron ser swaps de tipos de interés o inflación que ocasionaron gravísimos quebrantos a las empresas.
Desgraciadamente, la situación de poder de las entidades financieras obligó a muchas Pymes a financiar las pérdidas de estos productos con nuevos créditos. El resultado ha sido una transferencia de beneficios de las empresas a las entidades financieras y, en muchas ocasiones, la quiebra de pequeñas y medianas empresas por no poder hacer frente a estos créditos."Al contratar cualquier producto financiero no hay que fijarse en lo que se puede ganar sino en lo que se está dispuesto a perder"
Los productos estructurados se vendieron a muchas empresas como instrumento de gestión de la tesorería excedentaria sin hacer mención a las altísimas probabilidades de pérdida de dinero, (en ocasiones superiores al 80%) frente a las escasas probabilidades de beneficio (inferiores al 10%). En estos casos, las empresas han llegado a perder cantidades entorno al 90% de lo invertido, si bien, a diferencia de los swaps, no han visto comprometido su futuro a corto plazo porque disponían de recursos para afrontar las pérdidas.
¿Qué recomendaciones haría a un consumidor a la hora de contratar cualquier producto financiero en el banco?
Hay que leerse los documentos, y en especial la letra pequeña, pedir asesoramiento independiente (nunca al mismo u otro banco), no fijarse en lo que se puede ganar sino en lo que se está dispuesto a perder, no comprar nada que no se entienda y pedir que todo lo que se explica de palabra, lo pongan por escrito.