Las reglas minimis en los contratos de franquicia

Las redes de franquicia se arbitran a través de contratos atípicos en los que el franquiciador cede al franquiciado, a cambio de una contraprestación directa o indirecta, su know- how, una licencia de marca y asistencia técnica y/o comercial. Es habitual establecer en este tipo de contratos relaciones de suministro en exclusiva a través del propio franquiciador, o a través de proveedores homologados, a fin de mantener la homogeneidad de la red. Asimismo es habitual establecer obligaciones de no competencia contractual y/o post-contractuales, que tienen por objeto la protección del know- how transmitido y de los derechos de propiedad industrial e intelectual. Este tipo de restricciones afectan a la libre circulación de mercancías y servicios, por lo que está regulada en la normativa de Defensa de la Competencia.La posibilidad de establecer estas restricciones a la libre competencia viene autorizada por el Reglamento (UE) 330/2010, de la Comisión de 20 de abril, de aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, también denominado "Reglamento de Restricciones Verticales". Para la correcta interpretación de este Reglamento la Comisión publicó las denominadas "Directrices relativas a las restricciones verticales 2010/C 130/01", cuyos párrafos 44 y 45 y 189 a 201, tratan específicamente de las relaciones de franquicia. Esta normativa comunitaria afecta a todos aquellos acuerdos que, con independencia de su ámbito de aplicación (nacional o transnacional) pueden afectar real o potencialmente al libre comercio entre estados miembros y que contenga restricciones verticales. Las restricciones verticales son todas aquellas que se producen en los acuerdos o prácticas concertadas suscritas entre dos o más empresas que operen en planos distintos de la cadena de producción o distribución y se refiera a las condiciones en que las partes puedan adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios. Entre los acuerdos a que se refiere se encuentra distribución exclusiva, suministro exclusivo, distribución selectiva, franquicia, etc. El sistema español de defensa de la competencia, comúnmente denominado "espejo" o de "doble barrera", consiste en que aquellos acuerdos que respeten la normativa comunitaria, aunque sólo afecten al mercado interior español, se reputan válidos (véase art 1.4   de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia). Consiguientemente para determinar si un acuerdo, practica concertada o conscientemente paralela es contraria a la normativa de defensa de la competencia (con independencia de si afecta únicamente al mercado español o si afecta real o potencialmente al comercio entre los estados miembros) basta con acudir a la normativa comunitaria antes citada. El Reglamento 330/2010, de la Comisión de 20 de abril, como sucesor del reglamento 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre, establece un régimen jurídico sustancialmente distinto del que existía hasta entonces (recogido en el Reglamento CEE 4087/1988 de la Comisión). En efecto la normativa vigente hasta 1999 partía de la clasificación de determinados tipos de acuerdos (franquicia, suministro exclusivo, compra en exclusiva...) para, en cada categoría de acuerdo, definir las cláusulas que se consideraban colusorias (cláusulas negras) y las cláusulas que se consideraban autorizadas en función del tipo de contrato (cláusulas grises). A partir de 1999 y en la regulación actualmente en vigor ya no se toma en consideración el tipo de contrato, sino el impacto que determinadas restricciones a la libre circulación de servicios y mercancías pueden tener en el mercado. El Reglamento 330/2010 se refiere, como ya se ha dicho, a todos los acuerdos o prácticas concertadas suscritas entre dos o más empresas que operen en planos distintos de la cadena de producción o distribución y se refiera a las condiciones en que las partes puedan adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios sea cual sea el tipo de contrato. El indicado Reglamento comunitario, se aplica, en lo esencial, a los supuestos en que las empresas no tenga una cuota de mercado superior al 30%. Si la cuota de mercado es superior al 30% no quiere que el acuerdo sea ilegal sino que hay que hacer una autoevaluación más estricta. El origen en de la regla de minimis se encuentra en las diversas interpretaciones jurisprudenciales que se fue dando al actual art. 101 del TFUE (anterior art. 81 del TCE), a fin de reducir los efectos negativos de una interpretación extensiva del citado precepto. Siendo la Comisión Europa la que fue dictando diversas comunicaciones sobre este material, como son, la Comunicación de 26 de diciembre de 1977, sobre acuerdos de menor importancia, la Comunicación de 3 de septiembre de 1986, relativa a los acuerdos de menor importancia no contemplados en el apdo. 1 del art. 85 del TCE, la Comunicación de 9 de diciembre de 1997, y finalmente la Comunicación de 22 de diciembre de 2001, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE, comúnmente denominada Comunicación de Minimis. A través de esta Comunicación, que no tiene valor normativo, se establecen los supuestos que no constituyen una restricción sensible de la competencia y los excluye de la prohibición del actual art. 101 del TFUE siempre que las empresas que los adopten no superen determinados porcentajes de cuota de mercado (5, 10 y 15%). Igualmente la Comunicación establece un conjunto de acuerdos a los que no se aplican umbrales de mercado. Se trata de aquellos acuerdos que por sus efectos especialmente restrictivos de la competencia no pueden estar amparados por la regla de minimis, a pesar de ser celebrados entre empresas que no excedan de las cuotas de mercado, como son: - Acuerdos horizontales de reparto de mercados o clientes, los acuerdos que limitan la producción o las ventas y los acuerdos de fijación de precios de venta a terceros (punto 11.1 de la Comunicación de Minimis). - Los acuerdos verticales que incluyan alguna de las restricciones especialmente graves (las denominadas cláusulas negras, punto 11.2). - Finalmente los acuerdos celebrados entre competidores que operan en distintos niveles de la cadena de producción o distribución en el caso de que se adopten alguno de los acuerdos anteriormente citados. En cuanto a la aplicación de las reglas de minimis, el derecho español planteó numerosos problemas iniciales porque la anterior Ley de Defensa de la Competencia discrepaba en este punto de la regulación comunitaria (consagraba la potestad de la administración de no perseguir los acuerdos de menor importancia pero no eximia de su naturaleza ilícita). Tal discrepancia finalmente se subsanó a través del artículo 5 de la Ley 15/2007, de 3 de julio de defensa de la competencia, en cual se establece: "Las prohibiciones recogidas en los artículo 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado". Del tenor literal de la norma se desprende que el carácter de minimis de una conducta la excluye del ámbito de las prohibiciones y, en consecuencia, la exonera de enjuiciamiento y sanción. En consecuencia, se puede afirmar que el artículo 5 de la Ley de Defensa de la Competencia establece por primera vez en el ordenamiento jurídico español una verdadera regla de minimis. Dicho precepto fue posteriormente desarrollado por el Real Decreto Ley 261/2008, de 27 de febrero a través del cual se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, en cuyos artículos 1 a 3 regula los acuerdos de menor importancia, y de los cuales destacamos: 1.    En primer lugar, los criterios que permiten establecer la menor importancia de un acuerdo, siguiendo la regulación comunitaria, establece criterios de orden cuantitativos (art. 1) y cualitativos (art. 2) a partir de los cuales se definen los acuerdos de menor importancia. Así, la aplicación de la regla de minimis impone verificar el cumplimiento de los baremos de cuota de mercado y determina si no se trata de un acuerdo especialmente restrictivo (cláusulas negras). 2.    A diferencia de la normativa comunitaria las reglas minimis en España no se limitan a los acuerdos colusorios sino que extienden su ámbito de aplicación a las conductas constitutivas de abuso de posición dominante y de falseamiento de la libre competencia por actos desleal (art. 3). 3.    Finalmente el art. 3 del Real Decreto permite también acudir a otros factores para demostrar que el acuerdo no se haya dentro de la prohibición, como es la comprobación de que el acuerdo no afecta la competencia de forma sensible ("atendiendo a su contexto jurídico y económico"), pero este supuesto realmente no estaría dentro del ámbito de las regla de minimis. En cuanto a la aplicación de esta normativa en el contrato de franquicia resulta relevante porque puede determinar a validez de determinadas cláusulas contractuales o acuerdos entre franquiciador y franquiciados, siempre que se den esos requisitos cuantitativos y cualitativos que establecen los artículo 2 y 3 del Real Decreto, esto es, que no superen determinados umbrales de cuota de mercado relevante y que, en cualquier caso, no se trate de un acuerdo especialmente restrictivo (cláusulas negras). Respecto de este último supuesto la Sentencia de 5 de abril de 2013, rec. 230/2011, de la Audiencia Provincial de Burgos, declaró la validez de una cláusula de no competencia post-contractual de un año duración referido al territorio de exclusividad, argumentando que se aplicaba la regla de minimis. La normativa comunitaria solo permite la no competencia post-contractual desde el local desde el que se realizó la actividad ex Auto del TJUE de fecha 7 de Febrero de 2013  (asunto La Retoucherie Manuela C-117/12). La Audiencia Provincial de Burgos no obstante estimó que como la cuota de mercado de la red de franquicia no superaba los umbrales de las reglas de minimis, la competencia no se vería sensiblemente afectada, por lo que dicho pacto se consideró lícito. En definitiva, la normativa de minimis en los acuerdos de franquicia actúa como una autorización en bloque respecto de aquellos acuerdos que cumplen con los requisitos cuantitativos y cualitativos exigidos tanto a nivel nacional como comunitario. La normativa de minimis contribuye a la expansión de las redes de franquicia ya que mejora su competitividad frente a grandes empresas de distribución y facilita el desarrollo de nuevas redes de franquicia, puesto que con el establecimiento de determinadas restricciones a la competencia consigue obtener una mayor viabilidad jurídica y económica.